3 The social science institute sector
3.1 Background
A identidade entre estes dois tributos somente se frutificará se forem instituídos pela União Federal, cuja materialidade e base de cálculo sejam distintas de todos os demais impostos prescritos na CF/88 e desde que sejam não cumulativas. Sendo criados desta maneira, um à semelhança do outro, será possível que tenhamos similaridade de impostos residuais.
Conforme depreendemos da obra de Paulo de Barros Carvalho226:
Ajeita-se aqui uma observação de cunho histórico, mas que nos parece procedente: há muito que a União dispõe de faixa residual de competência tributária. Em vez de movimentá-la, nas ocasiões em que necessitou, preferiu servir-se de expedientes desaconselháveis, como a singela mudança de nomes (chamando impostos pela designação de taxas, empréstimos compulsórios, contribuições e uma sorte de epítetos extravagantes). E a competência residual permaneceu inativa, decorando a tábua de possibilidade legiferantes do ente federal.
226 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011,
Neste caso, possivelmente, o segundo imposto residual introduzido no ordenamento seria passível de declaração de inconstitucionalidade227, por possuir base de cálculo de outro imposto já pertencente ao sistema (agora, referimo-nos ao primeiro imposto residual), cujo preceito que lhe concedeu fundamento de validade foi, também, a norma do imposto residual. Para esclarecer o tema, vejamos o organograma que segue:
Quando da constituição do imposto residual “Y”, já existia um imposto residual “X” no sistema, cujos dados materiais e quantitativos são idênticos. Nesta situação, a análise da duplicidade da materialidade/quantificação indicará que a segunda exação é igual à primeira. Aqui se interroga: poderia o imposto residual, espécie do gênero imposto, possuir um imposto residual adicional? Ainda, há diferença entre a instituição de um imposto residual adicional e a majoração de um imposto residual, para efeitos de constitucionalidade? Se sim, qual(is)?
Em relação ao primeiro questionamento, entendemos possível a existência de um imposto residual adicional. Sob outra perspectiva, acreditamos que o sistema jurídico admite tal imposição adicional, desde que – claro – sejam respeitadas as normas pertinentes aos impostos, como o regramento “que veda a transferência de parcela excessivamente alta do patrimônio do particular para o Fisco”228, mais conhecido como princípio do não confisco tributário.
Porém, Renato Lopes Becho229, sobre a relação do princípio do não confisco com o critério quantitativo da regra-matriz de incidência, complementa que
227 Vale mencionar que nossa análise de constitucionalidade limita-se à identidade entre as bases de cálculo,
nesse estudo desprezamos quaisquer outros fatores, que não os expressamente mencionados e debatidos.
228 BECHO, Renato Lopes. Filosofia do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 469. 229 Ibid., p. 472.
Não basta utilizar o binômio base de cálculo e alíquota para identificar uma tributação confiscatória. Esses dois componentes do critério quantitativo da regra-matriz tributária são úteis para a definição da natureza jurídica dos tributos (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), mas são insuficientes, por si sós, para definir uma exação
confiscatória. (grifo nosso).
Em face às menções acima expostas, nossa pretensão não é soar, muito menos ser contraditório, mas apenas registrar que um fato é entendermos pertinente a existência de imposto residual adicional. Outro, distinto, diz respeito à adequação deste imposto in concreto ao sistema tributário. Em outras linhas, a avaliação de pertinencialidade de um tributo ao direito positivo demanda uma análise ampla de toda sua estrutura normativa aos postulados que lhe conferem fundamento de validade.
Quanto à segunda indagação (sobre existir ou não diferença entre a instituição de um imposto residual adicional e a majoração de um imposto residual, para efeitos de constitucionalidade, e, se houver, qual seria), julgamos pertinente proceder a alguns recortes metodológicos com o fito de aclarar a compreensão do tema.
Assim, pensamos que neste caso é imprescindível que se avalie, por exemplo, que sendo a análise realizada entre tributos da mesma espécie, no caso, os impostos residuais, excluiremos – de antemão – (i) a discussão sobre a destinação do produto da arrecadação;
(ii) a vinculação do critério material a uma atividade realizada pelo Estado; e a (iii)
restituição da devolução do valor pago. Afirma-se, nesse sentido, uma vez que tais características nos remetem à taxa, ao empréstimo compulsório e às contribuições230, ou seja, não se aplicam aos impostos, que é um tributo “não vinculado, não destinado e não restituível”231. Nestes termos, até então, não vislumbramos distinção entre o adicional e a
majoração, de impostos residuais.
No entanto, creditamos à espécie de veículo introdutor da norma utilizada a diferença entre tais institutos. Explicamos. A instituição de imposto somente pode ser realizada mediante a existência de lei232, não há possibilidade de descumprimento do
230 “Um tributo será destinado se o produto de sua arrecadação estiver atrelado a uma finalidade
constitucionalmente determinada, independentemente dessa destinação defluir do critério material da regra-matriz de incidência ou da atribuição de competência para sua instituição. Inexistente o liame, o tributo será não destinado”. (BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 75).
231 Ibid., p. 78.
232 “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados,
princípio da estrita legalidade233. Já a majoração de impostos, apesar de sua regra geral ser prescrita pelo mesmo comando normativo que determina sua criação por meio de lei, possui exceção constitucional, que autoriza a alteração de alíquotas (critério quantitativo) através de ato do Poder Executivo234, o que é proibido para o estabelecimento dos impostos.
Apesar de os registros realizados linhas acima se referirem ao imposto residual, entendemos que as premissas podem ser aplicáveis a todas as espécies do gênero imposto.
Com o objetivo de tornar mais palpáveis as premissas acima registradas, colacionaremos caso fundado no Acordo de Implementação do artigo VI do GATT (ou Acordo Antidumping), aprovado pelo Decreto n. 1.355/94, cuja Lei n. 9.019/92, instituiu a aplicação dos direitos antidumping e as chamadas medidas compensatórias.
Tais direitos e medidas foram instrumentalizadas mediante a cobrança de um adicional ao imposto de importação, que determina a aplicação de uma alíquota ad valorem ao produto importado, cuja incidência recai sobre distintos produtos235, e a cada um compete um veículo introdutor distinto, uma portaria ministerial específica. Antes de nos manifestarmos, vejamos o que diz a jurisprudência.
A Suprema Corte foi instada a se manifestar, em abril de 2011, sobre a constitucionalidade do adicional ao imposto de importação de leite em pó oriundo da Comunidade Econômica Europeia, posicionamento o qual entendemos servir como parâmetro para todos os demais produtos sujeitos a esta incidência. No entanto, a Relatora Ministra Carmem Lúcia negou seguimento ao recurso extraordinário236, alegando ofensa indireta à CF.
233 “Ao prescrever a legalidade como princípio que informa os tributos, a Constituição impõe um limite
objetivo ao exercício da competência. A limitação constitucional é clara: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são proibidos de ‘exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça’ (art. 150, I). É uma referência específica ao processo de produção dos enunciados prescritivos”. (GAMA, Tácio Lacerda. Contribuição de intervenção no domínio econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 147).
234 Artigo 153, parágrafo I, da CF/88.
235 As seguintes portarias, expedidas pelo Ministério da Fazenda, instituíram adicionais ao imposto de
importação dos produtos que menciona: Portaria nº 792/92, adicional ao policloreto de vinila (PVC); Portaria nº 569/92, adicional ao leite em pó importado da Comunidade Econômica Europeia; Portaria nº 711/92, adicional ao grão de trigo originário dos EUA; Portaria nº 50/94 Tecidos artificiais e sintéticos oriundas da República da Coreia; Portaria nº 611/93, importação de cocos. Portaria Interministerial MDIC/MF nº 19/99 instituiu adicional de imposto de importação incidente sobre produtos classificados como brinquedos e congêneres.
Deste modo, o tema ainda não foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal, e as decisões dos Tribunais Regionais Federais se posicionam no sentido de que respectivo adicional ao imposto de importação é legal237.
Pois bem, uma principal indagação jurídico-tributária circunda a exigência desta cobrança: o adicional ao imposto de importação é instituto que se adéqua ao regramento de um imposto adicional ou à majoração de impostos? Opinando pelo adicional ao imposto de importação como majoração da exação, uma vez que a nomenclatura não lhe determina a natureza, é possível a coexistência de duas distintas e complementares alíquotas para um mesmo tributo? Ou seja, a segunda indagação se funda no fato de que, neste adicional, existe uma primeira alíquota percentual (imposto de importação) e uma segunda alíquota (ad valorem).
Caso se opine pelo enquadramento como imposto adicional, entendemos indispensável que sua instituição seja realizada mediante lei, conforme determina o artigo 153, parágrafo I, da CF/88. Em sentido contrário, entendendo tratar-se de majoração ao imposto de importação, suas alíquotas podem ser alteradas por ato do Poder Executivo.
Em outras linhas, conforme as premissas que estabelecemos, pensamos que, no primeiro caso, a exigência tributária será inconstitucional, mas, no segundo, constitucional. Seguindo essa linha de raciocínio, entender válido o estabelecimento de duas distintas alíquotas, percentual e ad valorem, vinculadas ao imposto de importação e a majoração ao respectivo imposto, respectivamente, nos parece incoerente.