Foi mencionado anteriormente que a reforma empreendida na regulação do mercado de televisão por assinatura girou em torno de alguns temas principais e aquele que envolve a revogação das barreiras legais à entrada das empresas de telecomunicação e de grupos estrangeiros talvez seja o principal deles.
89 O artigo 2º deste projeto determinava que o controle de empresas destes ramos deveria ser detido
por brasileiros ou empresas brasileiras em que 70% do capital votante, no mínimo, pertencesse a brasileiros.
90
Canais exclusivos para a Educação, Cultura, Cidadania, Saúde e aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Não se tratava de uma novidade, já que a Lei do Cabo também continha provisões desta natureza.
Quando se tratou das características do mercado e de sua evolução desde a Lei do Cabo até as primeiras propostas de reforma acima expostas foi destacado o papel importantíssimo desempenhado pela convergência tecnológica e seus impactos sobre as telecomunicações como um todo, culminando na formação de grupos empresariais que passaram a ofertar serviços na modalidade triple play.
Porém, conforme destacado, não foram todas estas empresas que tiveram acesso ao mercado inicialmente, a exemplo da Embratel/Telmex e da Telefônica, de modo que se gerou uma demanda por parte dos agentes impossibilitados de prestar serviços nesta modalidade no que tange às barreiras legais ainda existentes. O acesso às redes de televisão e a possibilidade de obtenção de outorgas com a revogação das restrições de capital passaram a ser as demandas centrais das teles, que visavam expandir e diversificar seus serviços.
Esta era, inclusive, uma demanda condizente com as condições do mercado naquele momento. Depois de investir por anos na expansão das redes de transmissão e na cadeia de distribuição, os principais players do setor de televisão por assinatura haviam encontrado dificuldades financeiras para prosseguir nesta tarefa, obrigando-os a repensar suas estratégias.
Como visto, as barreiras legais existentes permitiram, com restrições à entrada de novos concorrentes, a consolidação de dois grupos nacionais que atuavam em diferentes segmentos do mercado, seja na distribuição, programação ou produção de conteúdos, mas o alto volume de investimentos necessários para a criação de uma infraestrutura com capacidade de transmissão mais abrangente colocou em risco o prosseguimento das atividades destas companhias.
Isso se deve ao fato de que na busca pela expansão de suas atividades tais companhias aportaram grande volume de recursos na aquisição de equipamentos e modernização de suas operações, inclusive mediante o endividamento em dólares. Desta maneira, a crise cambial em 2002 e 2003 fez com que o valor destas dívidas disparasse e atingisse fortemente suas finanças, a tal ponto que foi necessário que à época o BNDES socorresse o setor midiático nacional91.
91Folha de S o Paulo e / / : Mídia a io al a u ula dí ida de R$ ilh es : [...] O
endividamento da Globo vem dos investimentos feitos, a partir de 95, em TV a cabo (Net Serviços), em TV por satélite (o projeto Sky, em parceria com Rupert Murdoch) e na Globosat. A abertura do mercado de telecomunicações, com o surgimento de novos serviços, e o fim do monopólio estatal da telefonia provocaram uma euforia de investimentos nesse setor, que se prolongou
Em decorrência destas dificuldades enfrentadas, a tendência iniciada a partir de então foi a de que os principais grupos nacionais passaram a se retirar, gradativamente, das atividades de distribuição, priorizando os segmentos de programação e produção, que eram as atividades que fundamentalmente haviam lhes garantido uma posição de destaque no mercado.
Conseqüentemente, é possível afirmar que as parcerias comerciais firmadas com os conglomerados de telecomunicações estrangeiros - nomeadamente os acordos firmados entre Net e Embratel/Telmex assim como TVA e Telefônica – tiveram como escopo possibilitar a reestruturação das atividades das operadoras, já que permitiriam a repartição das atividades entre cada uma das empresas envolvidas de acordo com sua expertise. Vale dizer, as empresas de telecomunicação cuidariam da distribuição, ao passo que as operadoras de televisão por assinatura focariam somente naquelas relacionadas ao conteúdo.
Ocorre que, ao assim procederem, alteraram fundamentalmente a dinâmica do setor, permitindo, como dito anteriormente, a prestação de serviços em convergência, de maneira que as teles que não haviam conseguido firmar tais acordos estavam neste momento em desvantagem com relação às concorrentes que ofereciam este produto.
O fato é que, admitir a atuação conjunta de empresas de telecomunicação e de televisão por assinatura, naturalmente acarretaria no questionamento das necessidade de existirem restrições regulatórias impostas pela Lei do Cabo, que passava a ser considerada inadequada para atender aos novos problemas impostos, especialmente quando confrontada pelas evoluções tecnológicas no mercado de comunicações.
Ainda sobre este ponto, mesmo antes de o processo legislativo para reforma do marco legal se iniciar em 2007, algumas operadoras já pleiteavam junto à ANATEL a flexibilização do regime para obtenção de outorgas para o serviço. Trata-se aqui do processo administrativo instaurado pela agência para analisar a compra da empresa de televisão WayTV pela Oi/Telemar.
A não aprovação desta operação pela agência num primeiro momento desencadeou uma intensificação da reivindicação da empresa de telecomunicações pelo
até a privatização da Telebrás, em 1998 [...]As empresas que arriscaram investir em TV por assinatura dizem que o governo, os bancos, os consultores, os investidores e elas próprias superestimaram o potencial do mercado brasileiro. ; Folha de S o Paulo e / / : E p esas de ídia di e ge
so e pedido de so o o ao BNDES Dispo í el e :
fim das restrições à obtenção de outorgas para atuar no mercado de televisão por assinatura, que culminou na revisão da primeira decisão com a subseqüente anuência para que o negócio pudesse ser concluído. Desta forma, percebe-se que a permanência das barreiras regulatórias já se mostrava bastante questionada pelos agentes do mercado e viria a ser colocada em xeque dali em diante.
Conforme aponta SUNDFELD et. al.:
‘’A partir da mudança radical de paradigmas de exploração dos serviços
de telecomunicações, as restrições concorrenciais presentes na Lei do Cabo perderam completamente a razão de existir. Num aspecto, essa nova realidade normativa foi reconhecida de imediato e apresenta efeitos concretos bastante evidentes. Como dito, as operadoras de TV a Cabo tornaram-se, inegavelmente, um importante agente competidor de vários outros serviços de telecomunicações, inclusive o de telefonia local. Não há o menor questionamento ou dúvida quanto à derrogação pura e simples das regras postas na Lei do Cabo e que eram limitadoras da atuação das operadoras como titulares de redes de suporte a serviços de telecomunicações. Em relação à abertura do acesso ao segmento da TV a Cabo é que o reconhecimento do anacronismo da regra ainda é objeto de discussão. ’’92.
Resta claro, portanto, que havia mobilização e uma motivação econômica bastante evidente por parte das empresas de telecomunicações pelo acesso ao mercado de televisão por assinatura, já que eram detentoras de amplas redes de distribuição e não havia óbice técnico para a prestação de diferentes serviços em convergência.
Some-se a isso o fato de que os principais grupos do mercado brasileiro foram gradativamente se retirando do segmento de distribuição93 e passaram a se concentrar nas atividades de programação e de produção de conteúdos audiovisuais.
92 SUNDFELD, Carlos Ari, CÂMARA, Jacintho. Op. cit. p. 5. (Versão digitalizada)
93 Essa afirmação pode ser confirmada quando se verifica que atualmente a participação das
Organizações Globo na Net Serviços e até mesmo na SKY, companhias em que fora controladora, é bastante reduzida e o controle destas pertence a grandes grupos de telecomunicações estrangeiros. O que faz bastante sentido em vista da necessidade de grandes investimentos em infraestrutura para garantir o funcionamento e a operacionalidade da rede.
Por conta disso, como decorrência das discussões sobre o acesso às redes de distribuição e a respeito da revogação das restrições à participação estrangeira, surgiu outro foco de debate, tal seja o grau da abertura do mercado às novas empresas, assim como as condições para prestação dos serviços e os limites de suas atuações.
Para esclarecer esta questão, é importante destacar alguns elementos fundamentais desta transição. Primeiramente, quando nos referimos aos grupos nacionais que detinham a maior parcela do mercado, estamos nos referindo essencialmente às Organizações Globo e ao Grupo Abril. Como apontado, ambos firmaram parcerias estratégicas com grupos de telecomunicações, o que lhes permitiu oferecer os serviços de triple play aos seus consumidores. Também foi dito que, uma vez realizadas estas parcerias, tais grupos passaram a se afastar das atividades de distribuição, em razão das dificuldades operacionais enfrentadas em momentos anteriores.
Ou seja, foi necessário que as empresas pioneiras no mercado de televisão por assinatura se reorganizassem e definissem qual seria o foco de suas atuações. Porém, esta redução gradual de suas respectivas participações nas sociedades das quais foram fundadoras, não significou de modo algum que se retirariam do mercado ou que deixariam de ter importância para o setor.
Isso se deve principalmente ao fato de que, durante os anos em que vigorou uma regulação restritiva à entrada de novos agentes no mercado, tais grupos acumularam experiências no setor e conseguiram criar empresas de bastante relevância e influência nos segmentos de programação e produção de conteúdos. Portanto, o que se verifica é que apenas migraram para um segmento diverso daquele em que inicialmente operavam.
Para esclarecer este ponto, deve-se salientar que, conforme demonstrado, até o início da década de 90 a televisão aberta havia se consolidado como o principal meio de comunicação no país. Concomitantemente, o modelo de televisão por assinatura ainda precisava ser implantado e alguns grupos econômicos se engajaram em tal nicho, merecendo destaque as Organizações Globo e o Grupo Abril. Levando-se em conta que durante este período inicial as telecomunicações estavam organizadas sob a forma de monopólio estatal e as restrições impostas pela Lei do Cabo, estes grupos precisaram, em primeiro lugar, consolidar o conceito de televisão por assinatura no país.
Ou seja, como se tratava de um setor em formação, inicialmente foi necessário que as empresas atuassem em todos os segmentos que compõem o mercado. Deveriam, assim, fortalecer as redes de distribuição, formar uma grade de programação abrangendo diferentes canais, criar produtos a serem oferecidos aos assinantes (que consistem basicamente no conteúdo disponível para exibição), com o objetivo de manter a viabilidade econômica destas operações.
Frente à mudança do paradigma das comunicações a partir da entrada em vigor da Lei Geral de Telecomunicações e conforme o mercado de televisão por assinatura evoluía e se consolidava, percebeu-se que a especialização em alguns segmentos seria mais vantajosa e que a atuação conjunta de diferentes empresas possibilitaria uma expansão das bases desse negócio, que ainda tinha uma abrangência bastante limitada quando comparada à radiodifusão.
Por conta de tais motivos, verifica-se que a abertura irrestrita do mercado não coincidia totalmente com os interesses dos operadores nacionais, pelo fato de que a concorrência direta pelo controle do conteúdo a ser exibido aos assinantes poderia causar significativos impactos a suas atividades.
Logo, a disposição para abertura do mercado por parte destes operadores foi limitada ao segmento de distribuição, ao passo que a concorrência direta de conglomerados de telecomunicações na programação, empacotamento e mesmo na produção de conteúdos era bastante indesejada.
Do mesmo modo que ocorrera em relação à radiodifusão, o controle sobre o conteúdo a ser exibido é que seria a chave para atuação no mercado de televisão por assinatura. Assim sendo, a entrada de novos grupos, dotados de elevada capacidade de investimento implicaria numa forte concorrência frente aos programadores nacionais e ao setor de radiodifusão.
Interessante notar que mesmo anteriormente às propostas de reforma do setor já se disputava o acesso a determinado tipo de conteúdo por parte dos operadores. Refere- se aqui, por exemplo, ao Processo n.º 08012.003048/2001-31 que tramitou junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, movido pela associação NEOTV, que congregava diversas empresas de televisão por assinatura (inclusive a TVA), em face da Globosat em que se demandava a disponibilização dos canais esportivos da programadora, por serem considerados uma essential facility, de modo que a negativa em cedê-lo a outros operadores caracterizava-se como uma conduta anticompetitiva. O
desfecho se deu através de um Termo de Compromisso de Cessação em que se garantiu o acesso por parte de concorrentes aos canais indicados.
Voltando a tratar da questão das distribuidoras, este conflito entre os interesses dos prestadores de serviços de telecomunicações e as empresas ligadas à produção e programação de conteúdos foi evidente durante o processo legislativo principalmente durante as audiências realizadas e também é representado pelas propostas de emenda feitas durante a tramitação pelas diferentes comissões.
Note-se que o PL 29/2007, por exemplo, propôs no art. 8º que fosse admitida sua participação irrestrita em todos os segmentos do mercado, enquanto no PL 70/2007 o art. 2º vedava expressamente a atuação de companhias de capital estrangeiro na produção e programação. Ou ainda a proposta de Emenda n.º 13 de 2007, do parecer da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC), que prevê a possibilidade de acesso em todas as cadeias do mercado, mas contradiz a Emenda 13 de 2008 ao substitutivo da CDEIC cuja determinação é de que ‘é livre, em todo território nacional, a produção e programação de conteúdo eletrônico, exceto para as distribuidoras’.
Em face disso, pode-se concluir que a questão referente à reforma da regulação para entrada no mercado acabou por dividir as posições dos diferentes grupos de interesse envolvidos, de tal maneira que o acesso a todas as cadeias do mercado era desejado pelas empresas de telecomunicações, mas enfrentava resistência das empresas nacionais que visavam assegurar para si o controle das cadeias de programação e de produção.
Outro ponto que merece ser mencionado diz respeito à posição dos radiodifusores e está relacionado ao fato de que, apesar de serem regulados por instrumentos normativos diferentes, televisão aberta e televisão por assinatura são plataformas que competem entre si. Em última análise concorrem pela audiência e preferência dos espectadores independentemente da tecnologia utilizada na distribuição e por este motivo, conforme já explicitado, é que o conteúdo exibido é fundamental na atividade.
Dada a capacidade de mobilização dos radiodifusores, a iniciativa de se enquadrar o serviço sob o conceito de ‘comunicação social eletrônica’ foi prontamente
descartada94. Além disso, houve também uma movimentação intensa no sentido de se estabelecerem restrições ao tempo destinado à publicidade nos canais de acesso condicionado, com uma série de emendas apresentadas com este propósito95.
Estes agentes buscaram, assim, a manutenção da regulação estabelecida pelo CBT quanto a sua atividade sem alterações, com a vedação do acesso das empresas de telecomunicação a este mercado e também ao conteúdo.
Desta feita, quando se trata de analisar as alterações trazidas pela Lei 12.485 de 2011, deve-se ter em mente que, apesar de suas justificativas oficiais no sentido de se promover um ambiente com maior concorrência no setor e de facilitar o acesso ao mercado, quando observamos seu processo de elaboração, podemos perceber que essa é uma afirmação parcialmente verdadeira, já que, como visto, a participação dos grupos interessados no processo de elaboração da legislação foi com a finalidade de assegurar por meio das normas legais algum tipo de limitação de acesso a seus segmentos, na tentativa de assegurar suas respectivas posições de mercado.
Assim sendo, é possível perceber que as considerações de ordem econômica a respeito do possível impacto da nova legislação sobre o setor foram acompanhadas de um elemento eminentemente político, no sentido de que foi necessário acomodar uma série de demandas, na maioria das vezes divergentes entre si, de sorte que os pontos principais que permeiam a aprovação da nova legislação apontam que, quando se está a tratar da questão de acesso ao mercado, o texto legal aprovado reflete fundamentalmente a existência de um acordo entre os envolvidos, bem como uma opção regulatória em favor de uma estrutura determinada de mercado96.
Por fim, é válido que se faça uma ressalva. Evidentemente há um risco em relatar tais eventos desta maneira, pois as afirmações podem ser interpretadas no sentido de que apontam haver uma captura dos reguladores ou dos legisladores, mas na verdade
94 Como pode se perceber na Emenda 12 de 2008 ao substitutivo apresentado pela Comissão de Defesa
do Consumidor, que inclui artigo em que se estabeleceu expressamente que a radiodifusão não teria incidência da nova lei.
95
Por exemplo a Emenda 10 de 2008 da CDC ou a Emenda 25 de 2007 ao substitutivo da CDEIC. Na justifi ati a da p i ei a e e da se a gu e ta ue a TV paga tem outras fontes de arrecadação para subsidiar seus custos, e como o próprio nome diz, TV paga, paga pelos consumidores assinantes de seus serviços , e ua to a ú i a fo te de e eita da tele is o a e ta a pu li idade j est ita o CBT , de maneira que também deveria ser inserida rest iç o e elaç o tele is o po assi atu a. . Estas justificativas também estão presentes nas apresentações realizadas pelos atores nas audiências públicas, cujo registro se encontra disponível junto ao Ministério da Justiça.
96 Este ponto será explorado mais adiante no trabalho, quando se tratar das características da legislação
não é exatamente isso que se quer inferir. O que se pretende através deste tipo de verificação é justamente compreender o que efetivamente motivou a reforma legal empreendida e como ela ocorreu. Naturalmente, as partes interessadas de algum modo se manifestarão e buscarão apresentar suas preferências e as questões que consideram relevantes para o debate, o que, porém, não representa um ponto necessariamente negativo em meio a este processo.
3.3. A criação de uma política para o audiovisual, a ANCINE e os produtores