Embora inicialmente a criação do sistema DISTV tivesse solucionado o impasse regulatório inicial para operação no mercado, já em 1991 seria apresentado o Projeto de Lei 2.120 para regular o serviço de distribuição de sinais por meio das redes de cabo. Conforme destacado anteriormente, durante esta fase inicial dois grupos em particular seriam os protagonistas da formação daquele mercado, em que pese a atuação de outros agentes com operações menores no país.
Globo e Abril seguiram estratégias diferentes para a construção de suas redes de acesso. Enquanto esta apostava na distribuição de seu sinal por meio da tecnologia de UHF, aquela buscava atuar com base no sistema DTH (direct to home), que utilizava satélites para as transmissões, cujo sinal seria recebido diretamente pelos assinantes.
No que se refere à programação e aos conteúdos exibidos, gradualmente iam firmando contratos que garantiam a exclusividade com canais e estúdios internacionais. Assim sendo Globosat e TVA, conseguiram formar diferentes canais destinados à exibição de filmes, esportes, notícias e variedades, com base nestes arranjos privados.
Entretanto, ao passo que formavam sua grade de programação, tinham problemas na expansão de suas operações e de suas redes, principalmente em razão de dificuldades técnicas e de instalação. Junto a isso pode ser somada a resistência por
parte da Telebrás em operar o sistema de maneira compartilhada, cedendo sua rede para os particulares68.
Diante deste quadro, a solução encontrada inicialmente foi a aquisição de licenças e parcerias estratégicas que pudessem aumentar a base de assinantes do serviço. Com dificuldades em explorar o serviço de DTH a Globosat começa a estudar uma mudança para transmissão via cabo. Concretizando esta nova estratégia, a operadora supracitada adquiriu as operações da empresa Multicanal, além de estabelecer uma parceria com o Grupo RBS, que detinha o maior número de licenças de DISTV e atuava na região Sul do país e já possuía operações de cabo bem estruturadas. Em resposta, a TVA buscava parcerias com grupos de investidores estrangeiros e diversificava no seu método de distribuição, utilizando tanto os sinais de UHF, quanto o MMDS (transmissão por micro-ondas), dependendo da localização das atividades.
Deste modo, o mercado passava a girar em torno de alguns agentes principais que seriam responsáveis por sua formação e passariam a centralizar os debates a respeito de uma regulação do serviço, como relatado acima. Mais do que isso, este desenvolvimento maior dos serviços de televisão por assinatura fez com que se formasse um grupo de representação importante para a coordenação das demandas destas empresas. Tratava-se da Associação Brasileira de Televisão por Assinatura – ABTA, que foi formada a partir da entrada das maiores operadoras na antiga Associação Brasileira de Antenas Comunitárias - Abracom.
Com o início de um debate público a respeito do marco legal adequado para a prestação dos serviços de televisão via cabo, os posicionamentos de alguns grupos passariam a ficar claros, assim como alguns conflitos de interesses entre os diferentes envolvidos, fazendo com que surgisse uma demanda pela elaboração de determinações legais precisas em relação ao mercado.
Inicialmente, o projeto apresentado pelo Deputado Tilden Santiago contou com o apoio de uma entidade capitaneada pelo ex-jornalista Daniel Herz, o Fórum Nacional pela Democratização das Comunicações (FNDC), que visou promover um debate a respeito das concentrações de operações em torno de alguns grupos e defendia a
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Havia também iniciativas por parte das estatais para efetivamente operar este mercado, com destaque para a mineira Telemig, que já iniciava fases de licitação para a compra e instalação dos equipamentos (POSSEBOM, Op. cit.).
condução de um processo público de discussão a respeito da legislação, ao contrário das portarias editadas anteriormente.
Juntamente com esta proposta, convergiam os interesses das maiores empresas do setor que tinham interesse em explorar este serviço e até mesmo da Telebrás. Todos estes interessados necessitavam de uma definição clara a respeito do futuro dos serviços de cabo, conferindo, assim maior segurança para as atividades destes agentes.
A tramitação do projeto de lei seguia e os diferentes grupos envolvidos passavam a integrar os debates promovidos, apresentando suas expectativas e demandas em relação à legislação específica.
No que se refere às empresas de televisão por assinatura, havia uma espécie de consenso a respeito de quais deveriam ser os contornos adquiridos pela nova lei, tais sejam ‘’1) princípios simples de regulamentação; 2) sem interferência nas decisões tecnológicas, apenas com limites técnicos mínimos; e 3) exclusão de estatais de telecomunicações do mercado de TV por assinatura’’69
. Existia, também, uma preocupação a respeito da conversão das licenças de DISTV em concessões para a exploração dos serviços de cabo.
Por outro lado, as estatais eram as detentoras das redes de transmissão e parte delas desejava explorar os serviços, prevendo até mesmo a possibilidade de convergência entre as tecnologias. A ressalva a ser feita neste ponto está relacionada ao fato de que não é possível afirmar que havia uma coordenação entre todas as estatais nesse sentido. O Ministério das Comunicações e a Telebrás não haviam chegado a um entendimento comum a respeito de qual deveria ser o papel a ser desempenhado pelas empresas de telecomunicação no mercado de televisão paga, de maneira que as operadoras estaduais gozavam de autonomia suficiente para elaborar seus próprios planos. Algumas delas efetivamente desejavam explorar diretamente o serviço, como é o exemplo da Telemig, ao passo que outras desejavam estabelecer parcerias com os agentes privados, dividindo atribuições, além daqueles que defendiam o regime de monopólio estatal.
69 POSSEBOM, Op. cit. p 106. Parte destas informações também pode ser encontrada através de uma
consulta direta aos documentos oficiais mantidos pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, que mantém registro da tramitação dos processos legislativos do Congresso Nacional, todos eles digitalizados. Entretanto, quanto à Lei 8.977/1995 alguns destes registros não se encontram no dossi e iado pela Se eta ia, ou, ai da, h algu s ue o s o total e te legí eis, e az o do longo período de tempo decorrido desde a aprovação da lei.
Entrava na pauta também a ideia promovida pelo FNDC de se criar uma rede pública, de modo a evitar a concorrência entre as estruturas empresariais ou a formação de um monopólio estrutural, com a garantia de conexão de todos os agentes à rede70, embora não fosse irredutível quanto a sua titularidade, que poderia ser tanto privada quanto estatal, desde que sujeita a um sistema de fiscalização por parte de entidades públicas. Também pleiteava a criação de um acesso obrigatório nas redes de TV por assinatura para canais públicos e educativos.
Os principais pontos a serem tratados na legislação eram estes apresentados acima. A resistência à entrada das estatais de telecomunicações por parte dos grupos de mídia ocorreu principalmente pelo fato de que se acreditava que aquelas teriam uma vantagem competitiva em virtude de possuírem uma estrutura mais consolidada e abrangente e ainda possuíam suas prerrogativas legais para atuação no setor.
Os posicionamentos da Telebrás e do Ministério das Comunicações acabaram perdendo força a partir de 1993, pelo fato de que já naquele período se intensificaram as discussões a respeito da desestatização do setor de telecomunicações, de modo que pode se atribuir o pleito destes agentes pela participação estatal nos serviços de audiovisual também a um elemento político, que os permitiria aumentar sua importância no setor, vez que passariam a controlar mais uma atividade econômica.
O Sistema Telebrás já vinha recebendo críticas pela sua perda da capacidade de investimentos e a crescente insatisfação com sua atuação nas telecomunicações. FURTADO aponta que:
‘’O advento das novas tecnologias da informação e dos novos serviços
delas decorrentes encontra, portanto, um ambiente propício à sua introdução em nosso país – um ambiente necessário, mas não suficiente. Se é inegável que o Estado foi o grande elemento propulsor de todo este
70 Este debate a respeito do acesso às redes ou à estrutura do mercado se assemelha bastante ao que
foi discutido pela Corte de Apelação do Sétimo Circuito dos Estados Unidos no Caso MCI Communications x AT&T, que criou as bases para a formulação do conceito de essential facility. A respeito deste tema, pode-se afirmar que um caso de enquadramento na ideia de essential facility ocorre quando se está dia te de situaç es de depe d ia de u age te e o i o o elação a outro, nas quais a oferta de certos produtos ou serviços não se viabilizaria sem o acesso ou o fornecimento do essencial. A existência de bens cuja utilização é condição essencial para a produção de outros justifica a necessidade de impor o fornecimento dos primeiros. [...] A principal das conseqüências comportamentais da teoria das essential facilities é a verdadeira obrigação de fornecimento que se cria para as empresas monopolistas detentoras desses bens essenciais SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003. P 113 – 114.).
processo de desenvolvimento, é também irrecusável que o desenvolvimento já alcançado ainda não atende aos anseios da sociedade brasileira. [...] Em todo o mundo, no curso da década passada [década de 80], a pressão da sociedade por novos e eficientes serviços, especialmente no domínio da teleinformática, impulsionada pelo contínuo advento de novos equipamentos e sistemas tornados exeqüíveis pela veloz evolução tecnológica da eletrônica digital, demonstrou que as grandes estruturas monopolizadas não tinham a flexibilidade e a velocidade de adaptação necessárias ao
acompanhamento deste dinâmico processo de desenvolvimento. ’’71 .
Após o período de discussões e negociações para a elaboração da lei, finalmente em 1994 seria aprovado seu texto final, com posterior sanção pelo presidente Fernando Henrique Cardoso. Neste momento os grupos nacionais já estavam em plena atividade e agora poderiam basear suas operações nas disposições legais em vigor.
A Lei do Cabo, como foi denominada, teve como suas principais disposições a limitação de participação de capital estrangeiro em cinqüenta e um por cento do capital da sociedade operadora (art. 7º, II). O procedimento escolhido para a obtenção das outorgas, com prazo de validade de 15 anos, foi o da realização de licitações mediante manifestação da parte interessada ou por iniciativa do poder concedente, que analisaria a solicitação a partir de um juízo de oportunidade e conveniência (Capítulo III da Lei). Também havia uma limitação à participação das empresas de telecomunicações no mercado, como havia sido demandado pelos representantes da ABTA, já que a sociedade que explorasse o serviço deveria ter como atividade principal a atuação no mercado de televisão por assinatura (artigo 7º, caput).
Note-se que permaneceu no texto legal a vedação à participação de grupos estrangeiros, que poderiam por em risco as empresas nacionais por possuírem maior capacidade de investimento e a experiência de atuação em outros países, bem como às empresas de telecomunicações, que não podiam explorar diretamente o serviço de televisão.
O sistema de acesso ao mercado também não foi simplificado. Pelo contrário, a necessidade de uma licitação para a obtenção da outorga consistia em uma barreira legal
71 FURTADO, Rômulo Villar. A iniciativa privada e a liberalização. In Telecomunicações: privatização ou
significativa à entrada, já que, como ressaltado, a abertura de edital ocorreria de acordo com o melhor juízo do regulador.
Em que pese o inciso VI do artigo 10 da lei afirmar que a organização do serviço deve ser promovida de acordo com o princípio da livre concorrência, é possível afirmar que, na direção oposta deste dispositivo, suas demais previsões na verdade serviram como uma forma de controle da concorrência e principalmente do acesso ao mercado, pelo menos no segmento de cabo.
Ainda assim, a legislação foi elaborada num momento conturbado para a economia e a política nacionais, e naqueles anos de tramitação alguns dos conceitos fundamentais sobre os quais a regulação econômica no país viria a se assentar ainda não haviam sido introduzidos no ordenamento brasileiro, principalmente no que diz respeito à ideia de concorrência e liberdade empresarial.
Ao se analisar a Lei do Cabo sob esta perspectiva e levando-se em conta seu contexto, podemos concluir que teve como função primordial atender às demandas dos operadores do mercado que ainda buscavam estruturar suas atividades, conferindo, deste modo, uma garantia por meio da legislação a atuação destas empresas, principalmente ao permitir que fortalecessem suas posições no mercado, valendo-se das limitações à entrada impostas naquele período.
Entretanto, a partir da segunda metade dos anos 90 esta realidade passaria por uma profunda modificação, através de uma série de reformas institucionais introduzidas principalmente na forma de atuação da Administração Pública perante o setor privado, alterando significativamente a dinâmica de vários setores da economia nacional e, principalmente, das comunicações.