Como se percebe, estava-se diante de um período de profundas transformações no cenário econômico nacional e também de uma mudança radical no paradigma na disciplina legal de diferentes setores da economia nacional, dentre os quais as telecomunicações passaram a ser um dos mais marcantes e emblemáticos.
A Lei Geral de Telecomunicações, ao instrumentalizar esse processo e reestruturar o setor no Brasil, também provocou impactos significativos na legislação vigente de mercados relacionados, dentre eles o de audiovisual, vez que inseriu no ordenamento jurídico normas jurídicas que iam de encontro à legislação que vigia antes de sua aprovação.
É o caso da Lei do Cabo, cuja elaboração ocorrera em 1995, quando o Sistema Telebrás ainda estava em operação. Naquele momento, como visto, os diferentes interessados na criação de uma lei específica para o setor participaram ativamente do processo legislativo, fazendo com que as regras ali estampadas evidenciassem e consagrassem a realidade do mercado naquele momento específico. Tanto é assim que foram criadas barreiras à participação estrangeira, impedimentos à atuação de empresas de telecomunicações no segmento de televisão por assinatura, para citar as determinações mais importantes daquele diploma legal.
O modelo estabelecido pela Lei do Cabo preveniu a potencial competição de grupos estrangeiros no mercado de audiovisual, permitindo que as empresas nacionais já em atividade pudessem se consolidar e fortalecer seus modelos de negócios no Brasil, sem se preocupar com a atuação de demais empresas com expertise já adquirida em mercados internacionais.
Entretanto, há que se considerar que estas disposições foram criadas em um contexto completamente diferente, cujas características fundamentais deixaram de existir após a desestatização e desmembramento da estrutura monopolista. A partir de então, o mercado de telecomunicações brasileiro passou a ser explorado em bases comerciais por meio de diferentes empresas em concorrência direta entre si, buscando expandir suas operações.
Era uma questão de tempo até que as redes de transmissão das empresas de audiovisual passassem a se tornar atrativas para os novos players do mercado, cujo poder econômico era muito mais robusto do que o dos grupos nacionais como Globo ou TVA, o que implicava numa maior capacidade de investimentos em infra-estrutura e maior abrangência, já que o fenômeno da convergência passaria a desempenhar um papel central nesse novo ambiente.
Ou seja, no que diz respeito aos efeitos provocados pela LGT em relação ao mercado brasileiro de audiovisual, o mais importante deles é o fato de que a privatização das telecomunicações permitiu a entrada de novas empresas, em sua maior parte sob controle estrangeiro, que gradativamente passariam a disputar outras frentes de mercado com grupos nacionais, sendo o audiovisual uma delas. Sua única barreira, no entanto, era o controle sobre a composição de capital previsto no art. 7º, II da Lei do Cabo.
Ao passo que o mercado se desenvolvia tais restrições se tornaram incompatíveis com a nova realidade do mercado nacional, de modo que se criou uma incongruência entre o regime legal previsto na Lei do Cabo e na LGT. A respeito destes problemas existentes na Lei do Cabo SUNDFELD e CÂMARA destacam que:
‘’Esse universo normativo, porém, simplesmente ruiu após a queda do
monopólio constitucional, a edição do novo marco regulatório do setor de telecomunicações (LGT) e a privatização das empresas do Sistema Telebrás. As premissas conceituais que informavam essa parte da Lei do Cabo, voltada à regulação do meio utilizável por outros serviços de telecomunicações (redes), desapareceram com o novo regime jurídico aplicável ao setor. ’’83.
Esta contradição entre as diferentes disposições legais passaria a ser potencializada em razão de posteriores eventos que viriam a alterar as características do mercado nacional, gerando uma demanda pela reforma da legislação vigente de modo a adaptá-la à nova realidade posta.
Conforme apontado anteriormente, enquanto existiam as restrições impostas à participação de empresas estrangeiras e de grupos de telecomunicações o mercado brasileiro girou em torno dos Grupos Globo, através de sua operadora de cabos Net Brasil, formada em parceria com outros grupos licenciados regionais, e a Abril, com a marca TVA, que utilizava uma variedade de meios de distribuição que iam do MMDS ao UHF, dependendo da região de prestação do serviço.
Concomitantemente à formação destes grupos nacionais, duas outras empresas importantes estabeleceriam suas operações no país. A partir de 1996 o segmento de distribuição de sinais por satélite receberia a SKY, formada através da parceria estabelecida entre a Globosat, que atuaria como empacotadora e programadora de conteúdos, e a News Corporation, que detinha os satélites e a tecnologia necessários para transmitir estes conteúdos. Em concorrência direta a este grupo no segmento de DTH, surgiu a DirecTV que até o ano de 1999 teve o Grupo Abril como parceiro.
83
SUNDFELD, Carlos Ari, CÂMARA, Jacintho Arruda. Queda das barreiras regulatórias ao ingresso de novas operadoras de TV a Cabo. In Revista de Direito de Informática e Telecomunicações, ano 5, n. 9, Jul-Dez, 2010. Belo Horizonte: Ed. Forum.
A formação destes grupos em conjunto com operadores estrangeiros era possível pelo fato de que a distribuição de sinais por satélite e MMDS foi inicialmente regulada por meio do Decreto 2.196 de 1997, na condição de Serviço Especial, e posteriormente através da Lei Geral de Telecomunicações, sem que se estabelecessem limites à participação de capital estrangeiro.
Na medida em que o mercado se consolidava, as empresas de telecomunicação, agora privadas, desenvolviam novas modalidades de serviços a serem prestados e promoviam os investimentos necessários para a modernização de suas redes. Não custa lembrar que desde a época do Sistema Telebrás já se tangenciava o tema da convergência tecnológica e este debate passaria a ganhar mais força nos anos que seguiram à privatização.
Porém, a regulação ainda mantinha uma segmentação artificial do mercado de telecomunicações. Artificial porque seria possível de fato a operação de serviços múltiplos através de uma mesma rede, já que os óbices técnicos começaram a ser superados ao longo do tempo em razão dos avanços tecnológicos ocorridos, de modo que a barreira existente a este processo era a existência de normas jurídicas que impediam a entrada de empresas de telecomunicações em outras frentes de mercado. As teles não poderiam prestar serviços de televisão, nem as empresas de televisão poderiam prestar serviços relacionados à telefonia ou internet, por exemplo.
Em que pese a existência desta vedação, ao longo do período de sua vigência e ao passo que o mercado evoluía, os arranjos privados firmados e as operações de reorganização societária realizadas gradualmente passaram a colocar em questão a existência de tais restrições regulatórias. Isso porque dentro deste novo contexto da LGT e das telecomunicações no Brasil, as bases sobre as quais havia se assentado a Lei do Cabo e os demais diplomas legais que incidiam sobre o setor já haviam sido radicalmente alteradas, passando a vigorar uma dinâmica de funcionamento bastante diversa daquela outrora existente.
Como visto anteriormente, neste momento os principais operadores do mercado de televisão por assinatura, eram a Net Brasil, a TVA, SKY e DirecTV (cada uma utilizava um padrão tecnológico diverso). Todas estas empresas competiam em bases similares ao que ocorria com a radiodifusão. As empresas de televisão por assinatura também concorrem em mercados diferentes e cada um de seus segmentos é interdependente em relação aos demais.
Ou seja, a competição entre as operadoras se dá tanto pelo conteúdo ofertado aos assinantes, quanto pelas redes de transmissão e pela infraestrutura do setor. Vale dizer, buscavam criar uma grade de programação diferenciada e que atendesse às demandas dos consumidores, ao mesmo tempo em que expandiam suas redes de transmissão visando aumentar a penetração do serviço e a ampliação de suas bases de assinantes.
Em meio a este cenário, a partir do ano de 2003 uma sucessão de eventos seria determinante para o rumo que o mercado viria a tomar futuramente, com repercussões sobre a própria regulação.
O primeiro deles foi a aquisição pela News Corporation International da DirecTV e da totalidade de suas operações84. Como consequência, houve uma profunda reorganização de todas as atividades de ambas as companhias nos diferentes países em que atuavam.
No que diz respeito aos desdobramentos disso em relação ao mercado brasileiro, a principal implicação foi a centralização destas operações em torno da SKY, que absorveu a rede da DirecTV e se tornou a principal empresa no ramo de DTH, tendo como programadora a Globosat.
Já em 2004, o controle acionário da Embratel foi adquirido pela mexicana TELMEX, ligada ao grupo América Móvil. Ato contínuo, o grupo mexicano também passou a deter participação na Net Serviços, associando-se, portanto, às Organizações Globo. Em cumprimento às exigências regulatórias vigentes naquele momento, o grupo estrangeiro não se tornou imediatamente titular da maioria do capital votante da empresa de televisão por assinatura, mas, conforme pactuado teria uma opção de compra de ações futura, direito cujo exercício estaria condicionado à derrubada das barreiras legais existentes85.
84
Conforme notícia veiculada pelo Wall Street Journal em 9 de abril de : Ne s Co p. s ags Di e TV fo $ , l . Dispo í el e : http://www.marketwatch.com/story/news-corp-snags-directv-for-66- billion. Acesso em 15/10/2013.
85 Esta condição se realizou com a aprovação da Lei 12.485/2011 e a opção de compra foi exercida, de modo que o controle da Net Serviços passou a ser da TELMEX em 2012. A operação foi devidamente publicizada por meio de comunicados emitidos à Comissão de Valores Mobiliários. Também é possível obter informações a respeito da transação por meio das notícias veiculadas nos meios de comunicação. Ve : Tel e a u ia o p a de pa ti ipaç o a Net Se iços do jo al O Estado de S o Paulo, e
de junho de 2004, disponível em
http://www.estadao.com.br/arquivo/economia/2004/not20040628p20962.htm, e ta E atel e e e opç o de o p a pa a assu i o t ole da Net do po tal elet i o G1, em 17 de fevereiro de 2012, disponível em http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2012/02/embratel-exerce-opcao-para- assumir-controle-da-net.html.
A formação deste grupo é relevante pelo fato de que, por meio da criação de um arranjo privado as empresas de diferentes setores haviam estabelecido as condições para a prestação de serviços múltiplos, sem desobedecer às exigências regulatórias, que iam se mostrando obsoletas diante desta nova realidade.
Assim sendo, atuando de maneira coordenada Net e Embratel poderiam ofertar o que veio a se denominar de triple play, ou seja, serviços de telefonia, internet e televisão por assinatura através da mesma rede. Era evidente que este modelo apresentaria uma vantagem significativa na concorrência com os demais operadores, já que permitiria utilizar a mesma rede para a distribuição de sons, dados e imagens.
Mais adiante, a Net Serviços também adquiriu a operadora Vivax, que operava no estado de São Paulo e possuía uma rede de distribuição via MMDS, tecnologia que se tornou bastante valiosa para sua utilização na prestação de serviços de internet sem fio ou de telefonia celular, em razão de evoluções tecnológicas que permitiriam sua prestação.
Ainda, para citar outro exemplo, a empresa espanhola Telefónica no ano de 2007 adquiriu uma participação de 49% nas ações ordinárias da TVA, que era uma das principais operadoras de televisão por assinatura no país, de modo que esta aquisição era estratégica na medida em que também possibilitaria a oferta do triple play por mais um grupo formado em uma reorganização societária86.
Deste modo, a intensificação da participação de empresas de telecomunicações no mercado de televisão por assinatura viabilizada através de parcerias ou da formação de grupos societários fortaleceu a posição destas empresas, permitindo a utilização efetiva de suas redes de distribuição e o aproveitamento da oportunidade comercial oferecida pela convergência tecnológica87.
Por estes motivos, a mudança do paradigma nas comunicações iniciada com a LGT em 1997 teve um impacto determinante no mercado de televisão por assinatura, resultando numa reorganização dos atores que participavam deste mercado, fazendo
86 POSSEBOM, Op. cit.
87
SOUSA, Rodrigo Abdalla Figueiras de, OLIVEIRA, João Maria de, KUBOTA, Luis Cláudio. Efeitos da convergência sobre a aplicação de políticas públicas para fomento dos serviços de informação e comunicação. In Panorama da Comunicação e das Telecomunicações no Brasil. Volume 1: Contribuições para o debate sobre telecomunicações e comunicação. Organizadores: Daniel Castro, José Marques de Melo, Cosette Castro. - Brasília : Ipea,2010. p. 61 – 83.
com que uma revisão da legislação anteriormente em vigor fosse necessária para adequá-la à nova realidade do setor.
Isso se deve ao fato de que, a partir do processo de privatização do antigo Sistema Telebrás e da transição para um modelo baseado na livre concorrência empresarial, diferentes atores com substancial poder de mercado passaram a ocupar espaço no setor de telecomunicações, de modo que em dado momento voltaram suas atenções ao mercado de audiovisual, com a intenção de disputar diretamente com grupos nacionais suas respectivas participações neste segmento. Como conseqüência, esta disputa ocorreu não somente no campo econômico, mas também no regulatório, em que passaram a pleitear a revogação das restrições existentes e a adaptação das normas jurídicas às alterações sofridas pelo mercado ao longo dos anos.
3. A LEI 12.485 DE 2011 E A REFORMA DA REGULAÇÃO DA