política que seria capaz de angariar para pleitear medidas de seu interesse e apresentar sua pauta junto à Administração Pública e aos reguladores.
Ainda, assim, apesar de numerosos, os radiodifusores ainda se encontravam dispersos e não conseguiam formar um grupo homogêneo com uma pauta unificada e coesa. O que se verifica aqui, portanto, é que o modelo regulatório criado na década de 30 permaneceu em vigor até sua substituição em 1962, com a introdução do Código Brasileiro de Telecomunicações, sendo, desta forma, determinante para a formação e consolidação do mercado.
2.2. O Código Brasileiro de Telecomunicações e a reorganização da regulação das comunicações
Conforme afirmado acima, a regulação da atividade de radiodifusão (compreendidas aí as de rádio e de televisão, a partir de 1950) teve como base os Decretos 20.047/1931 e 21.111/1932 editados durante a Era Vargas, ampliando a participação da Administração Pública na organização e fiscalização deste mercado.
Em meio a esse contexto, com o fim do Estado Novo, e a promulgação da Constituição de 1946, é interessante notar que naquilo que diz respeito ao tratamento da relação entre Estado e atividade econômica, e especificamente da radiodifusão, não houve profundas mudanças, de tal modo que ainda cabia àquele a função de organizar os diferentes setores da economia. É possível afirmar, desta maneira, que o fim da primeira Era Vargas não significou uma ruptura por completo com a estrutura da Administração Pública outrora construída.
Não se trata de dizer que não ocorreram mudanças na organização política do país, já que é evidente que houve. Porém, no que diz respeito à relação do Estado com a atividade econômica, e especificamente com relação à atividade de radiodifusão, é
22
Dados obtidos através do Anuário Estatístico do IBGE dos anos de 1960, 1961, 1962 e 1963. Todas as edições estão disponíveis para consulta em <http://biblioteca.ibge.gov.br/d_detalhes.php?id=720>. Acesso em 31/07/2013.
possível apontar que não há uma reforma significativa das normas que regulamentavam o setor.
Note-se que mesmo com o fim do Estado Novo e a vigência de uma nova constituição em 1946, as disposições editadas na década de 30 que ampliavam a participação estatal na organização do mercado e em sua supervisão permaneceram em vigor, sendo mantido o mesmo sistema de controle de entrada, assim como os conceitos de ‘‘ordem pública’’, ‘’segurança’’ e ‘‘caráter educacional’’ atribuído ao serviço.
Indo mais além, quando nos detemos a analisar as disposições constitucionais acerca da liberdade econômica e da radiodifusão deste período, podemos afirmar que havia uma tendência em definir tais atividades sempre como prerrogativa do Estado, em que o objetivo de se estabelecer um ambiente de concorrência empresarial sequer era tangenciado, estando sempre presente a (forte) ideia de interesse público ou nacional.
Ao verificarmos os diferentes dispositivos das Constituições de 1934, 1937 e 1946 isso se torna mais nítido. Em 1934, a Constituição dispunha em seu art. 5º, VII, que competia privativamente à União ‘’explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias-férreas que liguem diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado’’. Já em 1937, mesmo com toda a reviravolta política do país, a Constituição, em seu art. 15, repetia esta disposição sem mudanças, embora incluísse a possibilidade de censura e os controles sobre a programação e conteúdo tenham sido intensificados, dadas as características autoritárias do regime daquele período. Adiante, em 1946, a Constituição passou a dispor que competiria à União ‘’explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, os serviços de telégrafos, de radiocomunicação, de radiodifusão, de telefones interestaduais e internacionais, de navegação aérea e de vias férreas que liguem portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os limites de um Estado’’23.
A principal modificação neste momento foi a inclusão da atividade de radiodifusão no texto constitucional, além de ser inserido um dispositivo que vedava a participação de grupos estrangeiros neste mercado como proprietários ou acionistas24, a exemplo do que constava também na Constituição de 1934.
23 Constituição da República Federativa do Brasil de 1946, art. 5º, inciso XII. 24 Idem, art. 160.
Tais considerações têm por objetivo ilustrar a maneira pela qual a regulação da atividade econômica era tratada no país e de que forma isso impactou na organização da radiodifusão e dos agentes que atuavam neste setor.
O que podemos inferir, desta forma, é que a despeito dos momentos políticos nos quais o país esteve inserido, a configuração jurídica adotada até então acabava por projetar no Estado brasileiro a função primordial de coordenar os diferentes setores da economia, pelo que se fortaleceu o aparelho burocrático em torno destes setores.
Como conseqüência desta tendência, a construção jurídica da regulação sobre as atividades de comunicação criava um ambiente em que a relação entre público e privado se estreitava, o que era uma das decorrências do modelo regulatório estabelecido, bastante calcado na centralização em torno do Poder Executivo a respeito das decisões fundamentais sobre a formação, a entrada e a operacionalidade do mercado.
Vale dizer, conferia-se aqui grau de discricionariedade aos diferentes agentes públicos envolvidos na regulação suficiente para que a entrada e permanência no mercado dependessem mais da relação entre os postulantes à entrada e os agentes públicos do que de critérios propriamente técnicos. Mais do que isso, ainda não se reconhecia na concorrência e competição empresarial valores merecedores de tutela jurídica25.
Esta discricionariedade mencionada acima pode ser atribuída em parte à maneira pela qual os serviços de comunicação em geral eram classificados. Saint-Clair LOPES propunha a seguinte definição para o serviço:
‘’O serviço de radiodifusão é de interesse nacional e atuará como fonte
de cultura, educação, informação e entretenimento, podendo ser usado como veículo propaganda e publicidade, sujeitas às limitações da lei a
fim de que não prejudiquem suas finalidades. ’’ 26
.
25Apesar de se encontrar na Constituição de 1946, no art. 148, a previsão de repressão ao abuso de
poder econômico e de condutas que tenham por objetivo a eliminação da concorrência, a regulação específica da comunicação não se encontrava alinhada a este objetivo, tendo em vista que, conforme já descrito, identificava características de cunho não puramente econômico na atividade. Além do que, é evidente que o mecanismo de concessões e permissões funciona como um mecanismo forte de controle de entrada no setor.
Obviamente, é válida a ressalva de que tal definição foi proposta ainda na década de 50, nos primórdios do setor, quando ainda não era possível que se dimensionasse com precisão qual seria o potencial econômico daquele novo serviço.
De qualquer maneira, insisto neste ponto por considerar que a maneira pela qual se define ou conceitua uma atividade econômica ou um serviço se torna determinante na maneira pela qual será regulado, e, conseqüentemente, influenciará diretamente a atuação dos agentes reguladores e regulados naquele setor. Logo, a partir do momento em que se definiu o serviço como de interesse nacional, dotado de caráter educacional, dentre outros termos inseridos na legislação específica, a dificuldade reside justamente na delimitação destes conceitos e na compreensão adequada a respeito do funcionamento do setor e de suas particularidades.
Afinal, como definir o que é o ‘’interesse nacional’’? Como se verificar qual agente do setor cumpre a ‘’finalidade social’’ da atividade e qual não cumpre? Quais são exatamente estas ‘’finalidades sociais’’?
É evidente a dificuldade em de apresentar uma resposta exata para cada uma dessas questões (e diversas outras que poderiam ser feitas), de tal modo que, dada a imprecisão destes conceitos, caberia justamente ao regulador os interpretar e definir conforme critérios que nem sempre são claros e acessíveis. Desta forma, a afirmação de que a regulação estabelecida sobre o setor possuía um elemento discricionário intrínseco está assentada nestas constatações.
Assim sendo, justamente por estes motivos é que a compreensão deste momento específico do desenvolvimento da radiodifusão e da atividade de comunicação passa a ser importante, na medida em que se constata que as interações entre os diferentes envolvidos no setor de radiodifusão e o estreitamento desta relação contribuíram para que esta atividade deixasse de ser essencialmente econômica, para também adquirir um escopo eminentemente político. Ao tratar deste assunto, PIERANTI afirma que:
‘’Se o governo dispunha de grande margem de manobra no seu
tratamento com a imprensa, essa passou a estar presente na máquina burocrática [...] e, aos poucos [seus representantes] passaram a pleitear
cargos legislativos, foram eleitos e, na década de 1960, já constituíam
importante bancada no Congresso Nacional. ’’27
.
Ou seja, ainda que não estivessem organizados através de uma entidade única, os radiodifusores já haviam se tornado um importante grupo de interesse inserido no Poder Legislativo, seja mediante o exercício de mandato parlamentar, seja como uma classe coesa e consolidada o suficiente para demandar medidas de seu interesse, bem como influenciar os processos de tomada de decisão junto à Administração Pública.
Novamente, PIERANTI aponta que:
‘’Ajudados pelas benesses estatais, os empresários donos de meios de
comunicação de massa, independentemente da mídia em que operavam, amparavam-se nos favores gerados no seio do Estado para consolidarem suas empresas. A relação de permissividade e simbiose entre interesses público e privado não se restringia ao financiamento de atividades por parte dos agentes públicos. Empresários do setor, aos poucos, alcançaram cargos políticos de destaque e teriam papel importante na empreitada que levaria à regulação da radiodifusão no Brasil, por meio
da promulgação do Código Brasileiro de Telecomunicações. ’’28
.
A primeira proposta para que se aprovasse uma legislação específica sobre radiodifusão veio com do Projeto n.º 36 de 1953 do Senado Federal, que tramitou por quatro anos naquela casa até que chegasse à Câmara dos Deputados, agora como o Projeto de Lei 3459 de 1957, sendo votado e aprovado somente em 1962, após nove anos de negociações e debates.
Entretanto, em razão das próprias características do setor, bem como da legislação que o regulava e a distribuição de competências entre os diferentes entes da Administração, mesmo com a existência de uma discussão a respeito de qual deveria ser
27 PIERANTI, Octavio Penna. Políticas Públicas para Radiodifusão e Imprensa. Aqui o autor utiliza o
te o i p e sa pelo fato de ue, o o des e e, se to ou p ti a o um esta relação de não oposição entre comunicadores e os diferentes governos do Brasil, de sorte que o setor da radiodifusão também era abrangido.
28 PIERANTI, Octavio Penna. O Código Brasileiro de Telecomunicações e a Política de Expansão da
Radiodifusão: a Ação do Empresariado como Grupo de Pressão. Artigo apresentado no XXIX Congresso Brasileiro de Ciências da Comunicação da Universidade de Brasília, 2006. Disponível em <http://www.intercom.org.br/papers/nacionais/2006/resumos/R1071-1.pdf>
o marco legal adequado para a radiodifusão, também é possível afirmar que não se tratava de uma prioridade na agenda política e legislativa do país naquele momento.
Para deixar claro este ponto, é importante frisar algumas características do setor naquele período. Conforme destaca FARACO, até então:
‘’[...] o setor [de telecomunicações] era marcado por uma significativa
fragmentação, com diversas empresas locais e regionais operando de forma descoordenada e comprometendo o desenvolvimento de uma rede nacional integrada. No plano constitucional, a telefonia local e estadual não era alocada ao âmbito de competências da União, razão pela qual proliferavam concessões por parte de Estados e Municípios. [...] Até a promulgação da Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, também
não havia uma sistematização legislativa quanto à matéria. ’’29
.
A legislação sobre telecomunicações, assim, era esparsa e bastante complexa, na medida em que diferentes diplomas legais concorriam entre si na regulação do setor, formando um corpo jurídico que nem sempre era dotado de coerência entre si, além do que demonstrava, fundamentalmente, a inexistência de uma política nacional para as telecomunicações e para a radiodifusão.
Com a evolução dos meios de comunicação e o princípio da industrialização do país e, como consequência, com o crescimento da demanda por serviços de telecomunicação, mais especificamente os de telefonia, o foco passava a ser na formação de uma rede nacional que pudesse dar conta de atender a esta necessidade. A radiodifusão televisiva, a seu turno, desenvolvia-se de acordo com a legislação da Era Vargas e de diversos diplomas legais posteriores30 e pela atuação das emissoras e dos agentes participantes no sentido de criar uma programação e consolidar suas respectivas posições naquele mercado.
29
FARACO, Alexandre Ditzel. Regulação e Direito Concorrencial: (as telecomunicações). São Paulo: Livraria Paulista, 2003. P 33.
30
Após muitos remendos aos Decretos 20.047/31 e 21.111/32,criou-se um cipoal jurídico relativo à adiodifus o de difí il e te di e to, uase todo ele fo ado po legislaç es i f alegais .(LOPES, Cristiano Aguiar. Licitações nas outorgas de rádio e TV: a ineficácia dos critérios técnicos. p. 50. In: Animus: revista interamericana de comunicação midiática. Universidade Federal de Santa Maria. Centro de Ciências Sociais e Humanas. Volume 13 (jan./jun. 2008). Santa Maria: Nedmídia, 2008. p. 47-63).
O ponto principal a ser tratado naquele momento era desta maneira a formação de uma rede capaz de suportar um sistema de telecomunicações integrado e de abrangência nacional, de maneira a superar as dificuldades operacionais e a baixa penetração do serviço decorrentes da grande dispersão dos operadores e da ausência de uma interconexão integral das diferentes redes, já que não havia um padrão tecnológico único31, assim como parecia não haver clareza a respeito das competências e responsabilidades dos entes da federação.
Sobre este assunto, em entrevista ao Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil (CPDOC), em convênio com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), Euclides Quandt de Oliveira, que viria a ser Ministro das Comunicações no período de 1974 a 1979 e participara daquelas decisões, relata este momento particular das comunicações no Brasil:
‘’E.O - Por volta de 1952, havia sido tentada a votação de um código
nacional de radiodifusão, mas não conseguiram resolver. O negócio foi enrolando. Quando chegou em 56, 57, no tempo do Juscelino, ele fez aquele Plano de Metas, o plano de obras dele. Ele fez um plano de desenvolvimento da indústria, de todo o Brasil, mas nem mencionou as telecomunicações. [...] O Plano Salte não entrou em telecomunicações. Por quê? Porque o governo, até então, considerava primeiro que telecomunicações era telefonia, que a telefonia era uma responsabilidade dos concessionários e que esses concessionários eram todos estrangeiros. Então, eles que se virassem. [...] Quando começou a haver o desenvolvimento do país, da indústria, começou a haver uma procura maior de telecomunicações, de telefonia. Vamos chamar de telefonia, porque naquele tempo era só telefonia. Essa procura por
telefonia fez com que o Juscelino procurasse saber: “Mas o que tem que se fazer?” Chamaram o pessoal das companhias telefônicas, a CTB, que tinha 80% do país, principalmente, e eles disseram: “Nós não temos nenhum interesse em investir no sistema de telefonia do Brasil.” Porque
o sistema era municipal. Cada município é que tinha a sua concessão. Para as comunicações intraestaduais, eram os governos dos estados, e
31FARACO. Op. Cit. p. 33 – 34. Ver também FARACO, Alexandre Ditzel. Regulação das Telecomunicações:
entre concorrência e universalização. p. 36 - 39. In: SCHAPIRO, Mario Gomes (coordenador). Direito Econômico: Direito e Economia na Regulação Setorial. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 35 – 107.
apenas para as comunicações interestaduais seria o governo federal. O governo federal, para as interestaduais, usava os Correios, ou então o cabo submarino. E era só. Então, o que houve? O Juscelino mandou fazer um exame dessa situação, e foram feitos vários estudos. Eu tenho vários desses estudos feitos no tempo do Juscelino e que consideravam o que precisava, o que era indispensável, e que o grande entrave que estava havendo eram as administrações municipais. Às vezes, o chefe do município; a maioria das vezes, a Câmara Municipal. Por quê? Porque ela não se interessava pela telefonia. Quando chegava perto das eleições, aí recebiam reclamações, e começavam a querer soluções. Só que você, em telefonia ou em telecomunicações, não resolve nada em três, seis ou nove meses. Você precisa de anos. Então, os concessionários não eram capazes de atender às soluções que eles
queriam. Aí, eles deixavam. Diziam: “Deixa para lá.” Em última
análise, ficava nesse pé. Eu estou fazendo um resumo muito sumário dessa história. Outras se queixavam que o pessoal pedia era dinheiro para aprovar a lei, queria isso, queria aquilo, não dava tarifas, embora
eles tivessem direito por lei. ’’32
.
Ou seja, com uma regulação fragmentada e as incertezas geradas pela divisão de competências entre os entes da federação, o setor de comunicações encontrava entraves ao seu desenvolvimento e à sua consolidação. Em virtude das disposições constitucionais já mencionadas, novamente era alocada no Estado, e mais precisamente no Poder Executivo Federal, a responsabilidade de promover o desenvolvimento e organização deste mercado.
Em razão disso, no mandato do presidente Jânio Quadros, foi criado o Conselho Nacional de Telecomunicações, através do Decreto 50.666 de 1961, que, em razão das disposições jurídicas que o regulamentavam, deu conta de centralizar ainda mais a fiscalização e regulação do setor, já que subordinava o órgão diretamente ao Presidente da República.
O Conselho teve suas atribuições fixadas pelo art. 2º do Decreto, de modo que ficava responsável por: ‘’a) Estudar e definir o problema nacional de telecomunicações
32
OLIVEIRA, Euclides Quandt de. Euclides Quandt de Oliveira (depoimento, 2005). Rio de Janeiro, CPDOC/EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT), 2005.p. 56. Disponível em <http://www.fgv.br/cpdoc/historal/arq/Entrevista1332.pdf>. Acesso em 30/06/2013.
e suas ligações no âmbito internacional, assessorando o Presidente da República na fixação da Política de Telecomunicações; b) Rever, coordenar e propor legislação sôbre Telecomunicações e seus órgãos de planejamento, execução e contrôle, devendo apresentar dentro de três meses após sua instalação anteprojeto do Código Nacional de Telecomunicações e, dentro de seis meses, anteprojeto de lei complementar sôbre radiodifusão. ’’.
Em que pese estas disposições, bem como aquelas referentes ao processo de tomada de decisões pelo Conselho, ainda naquele ano ocorreria um fato de grande relevância, pois foi capaz de unificar a pauta daqueles grupos ligados à radiodifusão e alavancar a votação de um novo marco regulatório deste serviço.
Submetido diretamente ao controle do Presidente da República, o Conselho Nacional de Telecomunicações aplicou uma penalidade de suspensão das atividades de uma emissora de rádio, por conta de uma transmissão considerada pelo chefe do Executivo como contrária a ele. Este fato gerou insegurança para os agentes do setor e apontou para a necessidade de se estabelecer uma legislação capaz de garantir a continuidade das atividades e a independência com relação a ingerências externas.
Novamente, as observações do Ex-Ministro Euclides Quandt de Oliveira são de grande valia para ilustrar esta seqüência de fatos:
‘’ Foi um decreto do Jânio que criou o conselho que ia administrar as
telecomunicações. E, logo no segundo mês de governo, a Rádio Jornal do Brasil fez uma transmissão da qual ele não gostou, que achou que era contra ele [...]. E ele aplicou dois dias de suspensão para a Rádio Jornal do Brasil. [...] Na mesma hora, toda a radiodifusão brasileira se concentrou em ter alguma coisa que os salvasse. [...] Resolveram:
“Vamos tocar para frente o projeto.” Quando eles quiseram fazer isso, o
pessoal do Estado-Maior Geral, do EMFA, fez contatos: “Vamos transformar esse negócio. Em vez de ser um código de radiodifusão, vamos fazer um código de telecomunicações.” Incluíram as telecomunicações dentro da radiodifusão, e ficou o Código Brasileiro de
Telecomunicações. ’’33
.
Assim sendo, aquele projeto inicial apresentado em 1953 passaria a contar agora com o apoio de diversos agentes interessados na exploração do serviço de radiodifusão, além de ganhar força ainda maior, em razão do interesse dos entes da Administração ligados às telecomunicações em aprovar uma legislação que fosse capaz de finalmente organizar um sistema nacional para o setor.
Era esta a oportunidade para que se chegasse a um consenso quanto às especificações do setor. Mesmo com a renúncia de Jânio Quadros, a movimentação em torno da aprovação de um código brasileiro de telecomunicações se intensificou e já no ano seguinte, em 1962, o texto final da lei era apresentado para votação pelo Congresso Nacional durante o governo de João Goulart.
Nestes dois momentos distintos, primeiramente no mandato de Jânio Quadros e posteriormente com João Goulart, outro importante fator que chama atenção é a relação