Estas reformas atingiram diferentes setores e principalmente o de telecomunicações, com a introdução da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e a dissolução do Sistema Telebrás, que passaria ao controle privado, mediante a ampliação da concorrência neste mercado. A LGT além de programar a nova política em relação às telecomunicações no país, também influenciaria a organização do mercado de televisão por assinatura, assim como a futura reforma de seu regime legal.
2.8. A Lei Geral de Telecomunicações e seu impacto sobre a organização do mercado
Os conceitos teóricos que embasam este momento de transição foram apresentados acima, entretanto, a implementação da Lei Geral de Telecomunicações foi cercada de conflitos e dificuldades principalmente por conta da resistência de grupos de pressão ligados às estatais e se deu de maneira gradativa.
A primeira limitação era a previsão do artigo 21, inciso XI da Constituição de 1988 de que a exploração dos serviços de telecomunicações era de titularidade estatal, que exerceria esta prerrogativa através de uma empresa sob seu controle acionário.
74 Algu s auto es ap ese ta a defesa desta o epç o o o at a s da segui te e uaç o : good la
+ good enforcement = good economic outcome (MILHAUPT, Curtis. e PISTOR, Katharina. Law and Capitalism – what corporate crises reveal aboutlegal systems and economic development around the world, Chicago: Chicago Press, 2008. p. 5).
Como apontado anteriormente, o modelo de organização do setor em torno da Telebrás e de suas subsidiárias já começava a ser questionado. O amadurecimento deste debate, assim como a evolução do processo de reformas institucionais permitiram que fosse aprovada a Emenda Constitucional n.º 8 de 1995, que abria a possibilidade de exploração de atividades de telecomunicações em regime de concessão, desde que editada uma lei específica que regulamentasse esta disposição e fosse criado um órgão regulador75.
A manutenção do monopólio estatal já não tinha mais razão de ser, já que perdera a capacidade de acompanhar a evolução do setor e sequer conseguia cumprir suas finalidades básicas, principalmente aquela de promover a expansão do acesso básico ao serviço de telefonia, com uma espera estimada em anos para que se obtivesse uma nova linha76. Ademais, conforme destaca FARACO:
‘’Efetivamente, a doutrina enfatiza de forma bastante marcante a
evolução tecnológica relacionada às telecomunicações como um dos aspectos centrais da ruptura do modelo tradicional. Isso não apenas pelo mencionado desenvolvimento de novas opções e serviços que tem o potencial de transformar as características da oferta e da demanda do setor. Também é extremamente relevante o surgimento de tecnologias que afetam substancialmente a estrutura dos custos envolvidos na prestação dos serviços, possibilitando estender cada vez mais o questionamento do caráter natural dos diversos segmentos do setor. Nessa perspectiva, o avanço tecnológico acaba não apenas por confrontar a atuação estatal com a necessidade de tomar decisões cuja previsibilidade dos respectivos efeitos é crescentemente indeterminável, mas também tende a criar condições que possibilitam o questionamento
das próprias justificativas econômicas que a fundamentam. ’’77
. (grifo no original).
75 Ver NOVAES. Ana. Privatização do Setor de Telecomunicações no Brasil. In Privatizações no Brasil.
BNDES – Publicações. Fevereiro de 2000. p. 151. Disponível em:
http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Publicacoes/Consulta_Expressa/Set or/Telecomunicacoes/200002_5.html
76 Dados disponíveis em SIQUEIRA, Ethevaldo. Rumo ao caos. Org.: Ethevaldo Siqueira. São Paulo:
TelePress Editora, 1993. p. 11 – 23.
77
FARACO. Op. cit. p. 39. No que diz respeito à afirmação sobre os monopólios legais, é interessante de traçar um paralelo entre este posicionamento e o que propõe Adam THIERER quando trata da questão dos o op lios atu ais , utiliza do o o a ost a a fo aç o do Bell System nos Estados Unidos.
A LGT entrou em vigor em 1997 dentro deste contexto particular como a forma de instrumentalizar o plano de desestatização no setor de comunicações. Carlos Ari SUNDFELD relata bem este período que antecede a elaboração e aprovação do texto final da lei ao reproduzir as principais justificativas utilizadas, em especial pelo Ex- Ministro Sérgio Motta, para que a reforma fosse introduzida:
‘’[...] após a redemocratização, o comando das estatais passara a ser trocado por apoio político e tudo se deteriorara; com a Constituição de 1988, as empresas do Estado tinham deixado de ser empresas e virado autênticas repartições públicas, parando de funcionar; [...] o mundo já estava na era da informação e o Brasil não podia se atrasar quanto às telecomunicações; nos próximos anos o Estado brasileiro não teria capital suficiente para investir na grande expansão e modernização dos serviços. A única saída era privatizar. [Havia a necessidade de se criar uma lei] para privatizar rapidamente a TELEBRÁS, viabilizar uma regulação dos serviços que garantisse competição, universalização, investimentos e qualidade e, ainda, para criar uma agência reguladora que funcionasse de verdade e fosse independente. ’’78.
A partir de então, seriam introduzidos no ordenamento jurídico nacional preceitos que até aquele momento eram relativamente desconhecidos. A LGT viabilizou a transição de um setor organizado em regime de monopólio com apenas uma empresa estatal em atividade, para um sistema em que deveria haver competição empresarial, de modo a garantir a melhoria na prestação dos serviços, concomitantemente a uma obrigação de universalização79.
Conforme ressalta: For many decades, economic textbooks have held up the telecommunications industry as the ideal model of natural monopoly. A natural monopoly is said to exist when a single firm is able to control most, if not all, output and prices in a given market due to the enormous entry barriers and economies of scale associated with the industry. More specifically, a market is said to be a natural monopoly when one firm can serve the consumers at lower costs that two or more firms. […] The telepho e o opol , ho e e , has ee a thi g ut atu al THIERER, Adam D. Unnatural Monopoly: Critical Moments in the Development of the Bell System Monopoly. In Cato Institute Journal, Vol. 14, N. 2, Fall, 1994. p. 268. Também sobre o assunto ver DILORENZO, Thomas. The Myth of Natural Monopoly. In: Review of Austrian Economics. v. 9. n. 2. (1996) p. 43 - 58.
78 SUNDFELD, Carlos Ari. Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. In Revista
de Direito de Informática e Telecomunicações. Ano 2, n. 2, jan./jun., 2007.
79 Ver COUTINHO, Diogo Rosenthal. Entre eficiência e equidade: a universalização das telecomunicações
Isso se deve principalmente a dois motivos. O primeiro deles é uma conclusão óbvia: de nada valeria a mudança de um monopólio público para um privado, já que o fato de existir somente um operador do sistema era justamente um dos principais problemas do setor; o segundo diz respeito à demanda existente por serviços de telefonia que fora represada ao longo dos anos, em virtude da limitação dos investimentos da Telebrás e do alto custo que deveria ser suportado para a obtenção de uma linha telefônica80.
Ainda sobre a questão da introdução da concorrência, deve-se ter em mente que:
‘’A história da regulação de serviços públicos foi uma contínua negação do valor da concorrência: os monopólios legais são, como é óbvio, invenção regulatória. A desregulação da década de 1990 reverteu em certa medida essa tendência, pela troca da antiga regulação anticompetição por uma regulação pró- competição. Regulação pró-competição é uma diretriz
fundamental da LGT. ’’81
(grifos no original).
Desta maneira, a aprovação da LGT inaugura um novo paradigma para a regulação setorial no Brasil, pois seu texto foi capaz de congregar uma série de medidas voltadas ao atendimento das necessidades acima descritas no tocante ao mercado de telecomunicações.
Com vistas a promover a concorrência entre os agentes econômicos, a LGT não estabeleceu um limite para o número de prestadores, a exemplo do que outros instrumentos normativos fizeram em momentos anteriores. Além disso, as obrigações referentes à necessidade de se assegurar a interconexão da rede nela estabelecidas garantem que novos agentes poderão acessar a infra-estrutura do setor.
Outro aspecto fundamental da LGT foi a introdução da concepção de assimetria regulatória no mercado ou da dualidade de regimes que dependeria do tipo de serviço a
80 Sobre as questões operacionais da Telebrás, ver NOVAES, Op. Cit., em que a autora faz uma análise a
respeito da necessidade de readequar a estrutura tarifária das estatais, bem como dos investimentos a serem realizados futuramente pelas novas operadoras.
81 SUNDFELD, Carlos Ari. Meu depoimento e avaliação sobre a Lei Geral de Telecomunicações. In Revista
ser executado pelos particulares. Assim, criou-se um regime de concessão para aqueles serviços reputados mais importantes, sujeitos a controles de tarifa e à imposição de obrigações de universalização, ao passo que por meio de autorizações se regularam os serviços de cunho eminentemente privado82 sujeitos a uma lógica primordialmente empresarial.
Por intermédio desses dispositivos, a LGT desestatizou o setor de telecomunicações e também criou limites estritos à atuação do poder público, de modo que a intervenção deste somente seria possível em casos excepcionais. O sistema desenhado preserva a exploração do serviço em bases concorrenciais e impede que o Estado volte a formar concentrações nos moldes da Telebrás ou interfira diretamente sobre a estrutura do mercado. Não fica, no entanto, completamente excluído das decisões sobre o setor, mas encontra limitações legais quanto ao alcance de suas determinações e da elaboração de novas políticas.
Levando em conta estas metas a serem alcançadas por meio da reforma empreendida, a LGT também promoveu uma reestruturação dentro da própria Administração Pública, visando garantir a eficácia de seus preceitos fundamentais. Nesse sentido, a medida mais importante foi a criação da Agência Nacional de Telecomunicações, cujas características eram até então estranhas ao ordenamento nacional.
Isso porque foi classificada como uma autarquia de regime especial, sem relação de hierarquia com demais órgãos administrativos, em que seus diretores possuem mandato fixo, como uma forma de manter sua independência e assegurar que suas decisões seriam essencialmente técnicas e livres de intervenções políticas externas.
Absorveu, além disso, a competência regulamentar também sobre as atividades de radiodifusão e de televisão por assinatura que antes eram realizadas por órgãos internos do Ministério das Comunicações. Em suma, tem como finalidade fiscalizar e organizar estes mercados e garantir a aplicação das normas previstas na LGT, que expandiu o conceito de telecomunicações ao defini-la como um conjunto de diferentes serviços, que poderiam ser a telefonia fixa, móvel ou até mesmo a internet, bem como a regulação de satélites e demais meios de comunicação, todos estes sob responsabilidade da Anatel.
A nova agência reguladora foi responsável, desse modo, por coordenar esta transição. Para que esse processo fosse possível, inicialmente se dividiu o território nacional em diferentes regiões como forma de fragmentar o Sistema Telebrás, para que, posteriormente, se permitisse a entrada das novas empresas privadas no mercado nacional, até que a antiga estrutura monopolista estivesse completamente desmembrada, garantida, no entanto, a interconexão entre as redes.
O modelo escolhido para alienar os ativos da antiga holding foi baseado na realização de leilão coordenado pelo BNDES em 1998. A partir de então, o setor passaria a contar com uma nova racionalidade de funcionamento pautada na promoção da livre concorrência empresarial entre os diferentes agentes do setor, que, por outro lado, deveriam cumprir metas de investimento em infra-estrutura e estavam comprometidos com a necessidade de promover a universalização dos serviços, conforme determinado na lei.
A entrada desses novos agentes acabou tendo influência direta sobre o mercado de audiovisual, mas este assunto será tratado de maneira mais detalhada no tópico a seguir.
Passado este período de reforma do ordenamento jurídico e com a aprovação das disposições da nova lei, o Sistema Telebrás foi desmembrado e finalmente privatizado. Assim sendo, após décadas sob monopólio estatal, o serviço passava a ser explorado em regime de concorrência empresarial, amparado em bases legais claras que estabeleciam obrigações e direitos aos prestadores no exercício de suas atividades