3. Materialer
3.3 Spennarmering
3.3.1 Virkemåte
Tratando-se de licitação, o bem jurídico protegido refere-se a uma coletividade e não a uma pessoa ou a toda humanidade. Não tem titular ou titulares determinados, como o patrimônio, mas também não interessa a todo ser humano, como a biossegurança e o meio ambiente. Sob este aspecto, vislumbra-se subjacente ao interesse específico da pessoa jurídica contratante ou do licitante o interesse de uma coletividade, até porque ao erário aportam recursos do conjunto de contribuintes, cuja aplicação eficiente esperam, e para toda a população é importante a contraprestação mais vantajosa, como, por exemplo, determinada obra ou serviço público de qualidade com menor custo social e individual. Ademais, a moralidade no seio da Administração e a isonomia interessam a todos os cidadãos e não apenas aos pretensos licitantes. A confiabilidade e o bom funcionamento do Estado transcendem interesses de grupos, dizem com a vontade geral e os valores democráticos. Assim, como atende aos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito, a intervenção penal contra graves ataques às licitações decorre, implicitamente, dos preceitos constitucionais. Em suma, não se impõe apenas para assegurar ao ente administrativo a lisura no procedimento de escolha e, por conseguinte, o melhor negócio ou ao interessado a disputa equânime e livre.
59 GUZ, Manoella. Bem jurídico penal difuso e coletivo. Tese de Mestrado da Faculdade de Direito da
Ainda que não recaísse também diretamente sobre o interesse de pessoas, a tutela penal seria demandada pelos interesses metaindividuais. Esta não é incompatível, pois, com um modelo de garantias do Direito Penal, centrado no ser humano. Em última instância, o indivíduo também é afetado por ataques ao instituto da licitação. Sua defesa não se esgota na garantia ao patrimônio de quem adquire o bem ou recebe o serviço. A despeito das afirmações genéricas de Thaís de Camargo Rodrigues60 de que o bem jurídico é a Administração Pública, de João Marcello de Araújo Junior61 de que é o interesse individual da Administração e não metaindividual ou de outros autores de que corresponde à mera regularidade do procedimento, são substancialmente protegidas, na realidade, pela intervenção penal, nesta seara, a moralidade administrativa e a isonomia, além de, indiretamente, a impessoalidade, a probidade e a eficiência da Administração. Embora, no início, priorizou-se a concepção de que tutela recaía sobre a ordem econômica, consolidou-se o entendimento de que se objetivava a defesa da Administração Pública e a efetivação dos princípios inexoráveis norteadores de sua atividade. Ao projetar seus efeitos relevantes sobre a sociedade, esta proteção penal satisfaz interesses metaindividuais. Como se não bastasse, são resguardados também os interesses de particulares, mais precisamente dos licitantes, pela garantia de uma disputa igualitária e escorreita, e das entidades administrativas destinatárias do objeto licitado.
Neste sentido, partindo-se da definição da natureza dos interesses presentes na licitação e do pressuposto de que a proteção de bem jurídico vincula, condiciona e limita a intervenção penal, não se poderia tipificar, por exemplo, qualquer conduta relacionada ao procedimento licitatório, arbitrariamente escolhida pelo legislador, mas apenas aquelas que efetivamente teriam o condão de afetar seus objetivos primordiais e, principalmente, o interesse denominado público pela doutrina administrativista. Vale dizer, definido o bem jurídico, à luz da Lei Maior, a norma penal não poderia incriminar ato que não lhe representasse ameaça ou lesão. Não bastariam perspectivas de prejuízos a interesses secundários ou indiretos. De outro giro, os interesses metaindividuais relevantes e acolhidos pela Lei Maior, como o zelo pela res publica, exigem a incidência do Direito
60 RODRIGUES, Thaís de Camargo. Os crimes da Lei de Licitação como crimes contra a Administração
Pública. In: CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas (coord.). Crimes contra a Administração Pública: aspectos
polêmicos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 197.
61 ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. O espaço jurídico-criminal dos tribunais de contas: brevíssimas
notas sobre o crime do art. 89 da Lei 8666, de 21 de junho de 1993. Revista Brasileira de Ciências
Penal para sua proteção, o que se vislumbra claramente nos mandados de criminalização distribuídos ao longo do texto constitucional.
Não obstante o constituinte, no tocante às licitações, não tenha estabelecido mandado de criminalização explícito, não se vislumbra impedimento para o legislador ordinário tratar do tema no âmbito penal, pois não atentaria contra direitos e garantias individuais ou princípios acolhidos por nossa Carta Magna. Muito pelo contrário, esta revelou peculiar preocupação com a tutela do respectivo bem jurídico e não adotou preceito incompatível com a criação de delitos neste âmbito, sobretudo por razões de política criminal. Vale dizer, atitudes contrárias ao instituto não encontram guarida no primado da tolerância, na liberdade, direito ou garantia individual.
A incriminação, contudo, está sujeita aos princípios constitucionais adiante analisados e à proteção do bem jurídico, sob crivo constitucional. A opção do legislador por incriminar condutas que comprometam efetivamente o resultado das licitações condiz, a propósito, com o propugnado processo de despenalização e criminalização simultâneas para adequação do sistema penal aos princípios constitucionais, mormente da intervenção mínima e proporcionalidade, à vigente hierarquia de valores da Lei Maior, às exigências legítimas de política criminal, a uma concepção funcionalista moderada do Direito Penal e à dupla face do garantismo.
Compreende-se que, a despeito de ausente mandado de criminalização explícito, o Legislativo, na representação da vontade popular, goza do poder de tornar delitos determinadas condutas praticadas em detrimento da obrigatoriedade e regularidade das licitações, por não haver vedação constitucional, como existe à criminalização de comportamentos simplesmente indesejados ou reprovados por determinado receituário moral ou religioso, de manifestações de pensamento, de condutas não lesivas e outras amparadas por garantias e princípios constitucionais.
O legislador não está vinculado à tipificação de delitos ordenada expressamente pela Lei Maior, como preconizam alguns estudiosos, mas não pode realizá- la ao arrepio das normas hierarquicamente superiores e sem buscar suas raízes na ordem constitucional. Forçoso ainda observar o princípio da intervenção mínima e a exigência de proteção de bem jurídico. Muito mais do que isso, o legislador não apenas pode, mas deve incriminar os ataques às licitações, pois a Carta Magna o determina, implicitamente, ao lhe conferir destaque na satisfação do interesse público e, mais precisamente, na concretização dos princípios da moralidade administrativa e isonomia.
Portanto, a intervenção penal nas licitações deve ser mínima, condicionada à proteção do respectivo bem jurídico e limitada por postulados de política criminal, mas eficiente e inexorável, sob a égide dos princípios constitucionais e administrativos que orientam as relações do Estado na sociedade.
Partindo destas premissas, o crescimento econômico, o desenvolvimento social, o aperfeiçoamento da estrutura administrativa, a intensificação de suas relações com os particulares, a colisão entre a busca incessante dos particulares por ganhos vertiginosos e o interesse público em contratos vantajosos para o Estado, historicamente, representaram alguns dos fatores que provocaram o surgimento de normas para os negócios da Administração e, em virtude de sua constante violação, a adoção de mecanismos excepcionais de coerção. O progressivo abuso na intervenção penal, todavia, vem provocando restrição despicienda e ilegítima à liberdade individual, como na construção de crimes de perigo abstrato, por exemplo, fazendo presumi-lo, embora nem sempre presente e demonstrado ou quando seria possível e recomendável a exigência do perigo concreto. Somente assim, o bem, enquanto algo valioso, útil e necessário ao homem, elevado à categoria de jurídico, ao receber a proteção do Direito, estaria resguardado, com o mínimo sacrifício da liberdade e dos direitos individuais.
No entanto, os perigos – não apenas naturais, mas também causados pelo homem – aos interesses albergados pela lei vêm desencadeando uma postura progressivamente preventiva, especialmente do Direito Penal, na crença, por vezes equivocada, de que assim se obteria tutela mais eficiente. Nesta linha de ideias, os valores prestigiados pela ordem social, desenhada pelo modo de produção estabelecido, pelo perfil cultural e pelo resultado de seus conflitos e discursos normativos, seriam resguardados da lesão, segundo um Direito Penal prospectivo e não simplesmente retributivo até a linha extrema do acolhimento do princípio da precaução.
Tal preocupação é revelada por inúmeras obras recentes do legislador pátrio, incluindo alguns tipos penais da Lei de Licitações, invariavelmente voltados para atos periféricos ou já tipificados, subsumidos à tentativa ou preparatórios, os quais poderiam apenas em tese comprometer o ideal de boa contratação pela Administração. A pretensão de pleno controle, pelo Direito Penal, de um estado de coisas compatível com determinados interesses, diante daquela sensação disseminada de risco, produz a precipitada valorização do discurso jurídico, a inflação legislativa e a hipertrofia penal,
distanciando-se do imperativo de proteção do bem jurídico e das funções precípuas da pena.
Ainda no tocante à delimitação da responsabilização, além da necessidade de corresponder à proteção de bem jurídico condizente com a ordem constitucional e seus princípios, são úteis diversas contribuições científicas. Alessandra Orcesi Pedro Greco62, após breve explanação sobre a teoria da imputação objetiva, inclusive sobre a ideia de criação de risco não permitido e sobre os critérios de exclusão da imputação, como diminuição do risco, princípio da confiança, proibição de regresso, autocolocação da vítima em risco e consentimento do ofendido, conclui pela sua aplicabilidade aos crimes contra a Administração, afastando-se a responsabilidade de quem apenas aparentemente seria causador, no plano da causalidade naturalística.
Em sua opinião, dos procedimentos administrativos de que resultam crimes participam muitos agentes, sendo ainda mais importantes os critérios positivos e negativos da imputação para responsabilização penal justa. Assim, impedir-se-ia, por exemplo, a imediata punição do secretário que subscreveu discordância por escrito de uma suplementação de verba ilegal, prescindindo-se de prévia análise do dolo ou de excludente, pois sequer teria gerado o risco. A professora cita ainda a hipótese de apresentação, numa licitação, de documento falso, aceito por todos os demais participantes do procedimento, para a qual não se deveria dispensar a verificação de quem gerou o risco proibido, sem prejuízo de eventual participação de terceiro.
Enfim, a intervenção penal no âmbito das licitações é permeada pela proteção de interesses individuais e coletivos, simultaneamente. Nesta ordem de ideias, não devem ser coibidas apenas as condutas que afetam diretamente um indivíduo. Em contrapartida, não se cuidando propriamente de interesses de toda a humanidade e de atividade cujas consequências ainda são imprevisíveis, descabe a ampla adoção de técnicas empregadas no combate aos novos males da denominada sociedade de risco e não se impõem soluções dogmáticas excepcionais em um quadro de garantias individuais e direitos fundamentais, arduamente conquistados ao longo da história recente, como sucessivos tipos abertos e de perigo abstrato, assim como grande número de normas
62 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A imputação objetiva e crimes contra a administração pública. In:
CRESPO, Marcelo Xavier de Freitas (coord.). Crimes contra a Administração Pública: aspectos polêmicos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 62.
penais em branco. Por outro lado, subsiste útil, neste panorama, o emprego de critérios da imputação objetiva para justa responsabilização.