Slakkarmering

A teoria da Geração/Dimensão dos Direitos vislumbra conquistas progressivas de direitos relacionados à liberdade, direitos sociais e supraindividuais48. Os supraindividuais – difusos ou coletivos – integram a terceira geração, havendo quem admita ainda uma quarta geração de direitos, atinentes ao patrimônio genético. As duas categorias de supraindividuais podem exigir uma abstenção ou uma atuação do Estado, com vistas à dignidade da pessoa humana. Na sociedade de risco, o desenvolvimento pode acarretar práticas lesivas aos bens jurídicos, por vezes imprevisíveis. Para combatê-las, contudo, não há como prescindir de princípios constitucionais explícitos e implícitos, mormente da dignidade da pessoa humana que propicia unidade dos direitos e garantias fundamentais. Como qualidade inerente ao ser humano, desde a antiguidade, a dignidade consolidou-se no Iluminismo, a partir das premissas de Kant de que o homem é um fim em si mesmo e de que sua vontade é própria, sob a ideia da liberdade. Inalienável e irrenunciável, ela deve ser respeitada e promovida. Nesse contexto, determina a proteção pelo Direito Penal dos bens jurídicos, tanto individuais como difusos e coletivos, indispensáveis ao desenvolvimento social do homem.

47 _{Idem, p. 63.}

48 _{GUZ, Manoella. Campana, Eduardo Luiz Michelan. Bem jurídico-penal difuso ou coletivo. Lex:} jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, v. 21, n. 242, p. 9-32, out.

Manoella Guz e Eduardo Campana49 observam que os bens jurídicos supraindividuais não afastam a análise do bem jurídico da perspectiva da pessoa. Sua tutela impõe-se justamente para o desenvolvimento pessoal do indivíduo, conforme lição de Hassemer. Esta escolha é reflexo do modelo de Estado Democrático de Direito. Subsiste o sistema punitivo clássico, mas com adaptações para o combate à criminalidade moderna. A interpretação de um bem jurídico, neste quadro, difere da concebida por um Estado autoritário, tendo em vista a preocupação com a liberdade, a interação dos princípios constitucionais e proteção de bens jurídicos, em contraste com a punição de toda conduta que não convenha ao governante, no modelo arbitrário. O bem, estabelecendo a relação entre individuo e objeto, pode ser conceituado como bem vital protegido juridicamente, estado social a ser assegurado contra lesões ou aquilo que seja indispensável para a convivência humana.

Os bens jurídicos individuais admitem identificação direta, enquanto difusos situam-se abstratamente na comunidade e sua proteção se pauta pelos efeitos lesivos aos membros. Na linha de pensamento da Escola de Frankfurt e do Direito Penal Mínimo, apenas lesões sobre as pessoas, nítidas na tutela dos bens individuais, legitimariam as intervenções penais. Todavia, no Estado Social de Direito, diversamente do Liberal, interesses sociais merecem proteção, visando a participação dos indivíduos no sistema social. Para o Estado Democrático fundado na dignidade da pessoa humana é imprescindível a tutela dos bens supraindividuais. Cumpre registrar, a propósito, a distinção feita por alguns estudiosos entre interesses coletivos, que são metaindividuais de uma coletividade, e difusos, que são metaindividuais de uma massa, segundo valores genéricos. Bens supraindividuais, de qualquer maneira, não encerram vítimas específicas e sua tutela é efetuada preponderantemente de maneira preventiva, mediante tipos abertos, de perigo abstrato e normas penais em branco50.

Eduardo Saad Diniz51 explica que, no bojo da generalização do processo criminógeno e simbolismo penal, Bernd Schünemamm preconiza bens jurídicos intermediários, espiritualizados, com a abstração de lesões específicas a bens determinados. A ideia é rejeitada pela Escola de Frankfurt, mediante propositura de um Direito de Intervenção, com o controle das fontes de perigo por técnicas de gerenciamento

49 _{Idem, p. 9.} 50 _{Idem, ibidem.}

51 _{DINIZ, Eduardo Saad. Estudos sobre os delitos contra a Administração Pública. In: CRESPO, Marcelo}

Xavier de Freitas (coord.). Crimes contra a Administração Pública: aspectos polêmicos. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 56.

de riscos e modalidades punitivas extrapenais. Eduardo Saad Diniz critica a pretensa confusão entre a natureza e a finalidade das sanções, lembrando que as administrativas não possuem o mesmo sentido preventivo das penais. Todavia, cumpre ponderar que podem exercer, secundária e eficazmente, esta função. De qualquer modo, a atribuição de responsabilidade penal deveria observar o risco permitido e o risco juridicamente reprovado, entre os quais situar-se-ia o juízo da necessidade da intervenção.

Eduardo Saad Diniz52 lembra ainda do problema atinente aos delitos de cumulação, nos quais a universalidade do bem jurídico não seria afetada pela ação isolada de um sujeito, mas por sua reiteração, consistente na prática daquela mesma ação por outros sujeitos (condutas cumuladas), como cada despejo de detritos promovido por várias pessoas jurídicas em um mesmo rio (poluição de recursos hídricos), lesando o meio ambiente. Assim ocorreria com ofensas leves à ordem tributária ou aos negócios estatais que, reunidas, comprometeriam a confiança na administração pública. Segundo o autor, Roxin recusa tal ideia, observando que o indivíduo acabaria punido por conduta de outro, além da vagueza da descrição típica e do risco proibido, pois, em princípio, qualquer atitude o geraria, recaindo desvalor sobre condutas marginais. A questão interessa, portanto, às relações com a Administração, como àquelas desenvolvidas na seara das licitações.

Esta desinvidualização da culpabilidade, com efeito, alargaria a interpretação do conceito de bem jurídico, afrontaria princípios clássicos do Direito Penal e traria problemas para a teoria da prevenção geral positiva. A intervenção punitiva tutelaria inseguranças ou sensações coletivas. Nem mesmo a limitação empírico-racional do recurso à cumulação, rechaçando a veiculação de meros valores morais, e os subsídios científicos para o juízo de reprovação resolveriam o dilema da necessidade da intervenção, à luz de questões como significância, demandas de funcionalidade e legitimidade da pena. Roxin reafirma, então, a funcionalidade da persecução penal e a eficácia preventiva. A confiança na moralidade administrativa recairia, na verdade, no funcionamento da administração. A recusa dos delitos de cumulação não impõe, contudo, o abandono das conquistas do reconhecimento de bens supraindividuais.

Eduardo Saad Diniz53 entende que a reconstrução do bem jurídico e a administrativização do caráter sancionatório despontam como tendência, na medida do

52 _{Idem, p. 57.} 53 _{Idem, p. 56.}

reconhecimento da função normativa da administração na gestão de seus próprios conflitos de interesse, o que pode gerar gravames pesados sobre as liberdades individuais, embora reconheça que este fenômeno dependeria da assimilação acrítica daqueles movimentos. A pena, neste contexto, deveria assumir caráter patrimonial e a produção normativa orientar-se para o futuro, como nos delitos por cumulação.

Vicente Greco Filho54 destaca o inter-relacionamento dos bens jurídicos, que se agrupam em círculos concêntricos, secantes ou ambos. Existiriam bens nucleares, ao redor dos quais gravitariam outros menos valiosos, servindo, a tutela penal dos periféricos, de escudo ou blindagem, possível e desejável, ao bem central. Em outras situações, bens se entrelaçariam em círculos secantes, participando do sistema solar de um e servindo também de escudo de outro. Observa, ademais, que há delitos pluriofensivos, que atingem manifestamente mais de um bem jurídico, impondo-se a opção pelo mais importante, permeada pela influência da ideologia e da política criminal. É comum o legislador não indicar o bem (ex.: crime contra a vida), principalmente em leis especiais. Acrescente-se que é possível, em tese, empregar nomenclatura que não corresponda ao verdadeiro sentido das normas ou especificar somente um dos bens efetivamente tutelados, naquele setor da legislação. Discute-se, de qualquer modo, se a eleição do bem é feita livremente pelo legislador ou vinculada à Constituição, restrita aos seus mandados explícitos ou não.

Édson Luís Baldan55 entende que não se contesta que o processo de jurisdicização de determinados bens e interesses seja irredutível a sistemas lógicos, mas o que se defende é que os critérios de eleição, pelo legislador, desses elementos valorados possam ser facilmente aferidos pela análise do bem jurídico que efetiva ou supostamente se buscou tutelar. Aduz que o princípio da ponderação axiológica constitui o critério normativo de distinção entre ilícito penal e administrativo, sendo que ao Direito Penal pertencem condutas que, antes e independentemente de sua valoração como ilícitos, têm um mais amplo desvalor moral, cultural e social, enquanto o Administrativo pode se ocupar de conduta axiologicamente neutra e importante para a mera ordenação. Isto impediria que o Direito Penal Administrativo atual fosse reconduzido ao Direito de mera ordenação.

54 _{GRECO FILHO, Vicente. Dos crimes da Lei de Licitações. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 28.}

55 _{BALDAN, Édson Luís. Por uma delimitação conceitual do direito penal econômico pela análise da} ordem econômica como bem jurídico tutelado. Dissertação de Mestrado em Direito Penal da Faculdade de

A realidade criminológica subjacente, no entanto, obriga o legislador a tipificar fatos que atentam simultaneamente contra vários bens jurídicos. O autor cita, a propósito, os crimes contra a confiança no tráfico jurídico, como categoria defendida por parte da doutrina entre os clássicos delitos patrimoniais e os modernos crimes econômicos56. Observa, outrossim, colisão mais intensa entre Direito Penal e Administrativo nas ordens pública e econômica, setores de especial intervencionismo e carentes de proteção severa do Direito sancionador. Há doutrinadores que não vislumbram diferença substancial entre ilícito administrativo e penal, cuja qualificação é escolha de política legislativa, enquanto outros buscam critérios científicos, como a lesão, pelo delito, de interesses vitais, ou seja, de bens jurídicos e de interesses da Administração pelo ilícito administrativo. Há distinções construídas pela ciência, ademais, em razão da sanção, de seu aplicador, da gravidade ou da relevância ético-social de cada conduta para a vida em sociedade57.

Miguel Reale Júnior58 assevera que o bem jurídico preexiste à construção normativa e que o princípio da ofensividade incide com relação ao ilícito administrativo, mormente se se visa, mediante sua tipificação, à proteção do interesse geral, expresso, por exemplo, na tutela do meio ambiente, no resguardo à segurança do tráfico, na proteção à saúde pública ou na defesa da ordem econômica. O bem jurídico orientaria o legislador na decisão sobre qual sanção (penal ou administrativa) cominar. O autor sustenta que os processos de despenalização na Itália e na França nada têm a ver com a importância do bem jurídico, mas com a conveniência política da escolha do caminho para melhor alcançar os fins preventivos ou retributivos de um direito punitivo que cada vez mais se faz único, tratando-se de um problema de eficácia social e não de diversidade axiológica. No tocante à terceira via, dotada de sanções não privativas de liberdade e garantias menores, que denomina Direito Administrativo Penal, criticando a terminologia Direito de Intervenção, por serem também interventivas as demais, o professor defende uma Parte Geral com princípios garantistas próprios do Direito Penal e ordenadores. Deste modo, almeja-se, de um lado, a eficácia das normas infracionais, com a ampliação do âmbito de incidência, como na responsabilidade solidária, na forma

56 _{Idem, p. 112-113.} 57 _{Idem, p. 117-118.}

58 _{REALEJÚNIOR, Miguel. Despenalização no direito penal econômico: uma terceira via entre o crime e a}

infração administrativa? Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, n. 28, p. 116-129, out.-dez. 1999, São Paulo, p. 122-125.

comissiva por omissão, e, de outro, a sua limitação, mediante admissão do erro de tipo ou da extinção da punibilidade.

Manoella Guz59 relembra, por sua vez, que a dignidade penal é atribuída a certos bens jurídicos, mediante mandados de criminalização expressos ou implícitos na Constituição ou opção do legislador ordinário, pautado pelos princípios da intervenção mínima e da proporcionalidade. Os bens jurídicos, por sua vez, podem ser individuais ou universais, cujos titulares são indeterminados e cuja proteção reclama atuação preventiva e não simplesmente repressiva. Sua preservação é essencial para a dignidade e vida de cada cidadão, sendo imprescindível evitar o dano e coibir condutas que ofereçam o risco correspondente. Assim, princípios e instrumentos clássicos do Direito Penal submetem-se a uma adaptação. Enquanto alguns teóricos refutam esta flexibilização e reputam ilegítima tal tutela, outros propõem alternativas, como o Direito de Intervenção.