Dimensjonering for utkragermoment i tverretning

Para a teoria da unidade do jus puniendi estatal, os princípios do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador seriam comuns, reforçando-se as garantias individuais. Para distinguir infrações administrativas das penais, recorreu-se à ideia de que as primeiras teriam preocupação com interesses da Administração e vocação estatutária, enquanto as segundas estariam voltadas para a regulação geral da sociedade. A doutrina alemã chegou a vislumbrar nesta última categoria a nota distintiva da imoralidade contra a ordem pública, segundo normas de cultura. Na pós-modernidade, todavia, vigora o postulado do potencial conhecimento da ilicitude no Direito Penal, impondo-se a obrigação de se informar sobre as proibições, independentemente dos aspectos morais, enquanto valores éticos e gerais também são tutelados pelo Direito Administrativo.

Fabio Medina Osório81 reconhece, então, a dificuldade de diferenciar os ilícitos penais e administrativos de acordo com conteúdo ou função da sanção, salvo na hipótese de privação de liberdade. Algumas sanções administrativas, aliás, seriam mais gravosas do que penais. Por conseguinte, o legislador teria poderes discricionários para administrativização de ilícitos penais e penalização de ilícitos administrativos, o que facilitaria a aplicação da tese de despenalização de algumas condutas contra as licitações e intensificação da resposta penal para outras.

Alguns defensores do poder punitivo unitário do Estado propugnam, contudo, a extensão de princípios próprios das infrações penais para as administrativas. Não há como ignorar que isto representaria, justamente, o abandono da ideia de um

procedimento mais simples e célere para aplicação de sanções administrativas, como resposta mais eficaz à violação de interesses da sociedade. Outrossim, diferenças e matizes reconhecidos pela própria jurisprudência evidenciam a fragilidade da construção teórica, a qual não consegue refutar a distinção entre os regimes do Direito Penal e Administrativo, inclusive dentro de suas estruturas, com classes diferenciadas de ilícitos. Sem a unidade de poder punitivo, desponta útil e necessária a consolidação de um Direito Administrativo Sancionador.

Tais considerações sobre o alcance do Direito Administrativo Sancionador, os elementos da sanção administrativa e a tipificação dos ilícitos são importantes para demonstrar sua utilidade, suficiência e legitimidade para responder a condutas indesejadas e ilícitas, mas desprovidas de dignidade penal, como várias daquelas tipificadas pela Lei 8666/93.

Fabio Medina Osório entende que, não obstante a ausência de distinções ontológicas entre os ilícitos penal e administrativo, a simples tese de unidade de pretensão punitiva não obstaria a liberdade do legislador de configuração do tipo de ilícito e não excluiria a diversidade de regimes jurídicos. Assim, por exemplo, adota-se, sem controvérsia, o sancionamento administrativo, mas não penal, das pessoas jurídicas. O Direito Administrativo Sancionador não visa garantir direitos individuais e sua normativa técnica, sucedânea da dogmática, parte da ideia de interesse público e responsabilidades orientadas também por critérios objetivos, prescindindo do elemento anímico do ser humano, enquanto dado necessário para configuração de um ilícito. O Direito Penal, por sua vez, tem outros pressupostos culturais e normativos, estando inevitavelmente relacionado à culpabilidade e dolo.

Por isso, foram enfatizados, na análise de cada tipo penal da Lei 8666/93, quais aspectos melhor se adaptariam àquele Direito Administrativo, por não corresponderem, fielmente, a estas imposições de culpabilidade, intervenção mínima e lesividade. Vale dizer, diversas condutas descritas, que, por tais razões, não deveriam configurar crime, poderiam constituir infrações administrativas e ilícitos civis. Fabio Medina Osório entende que os dois ramos se aproximam, inclusive por conta de uma vocação mais funcionalista do Direito Administrativo Sancionador, no enfrentamento dos desafios dos últimos séculos. Devem completar-se com coerência no emprego de instrumentos preventivos e repressivos. A par das diferenças, ambos precisam primar pela proporcionalidade e por garantias essenciais.

De qualquer modo, o campo de incidência e os objetivos do Direito Administrativo são mais restritos, enquanto o Direito Penal está apto a tutelar qualquer valor social, embora tenham surgido tantos espaços comuns, invertendo-se, por vezes, aquela lógica. É precisamente o que ocorre em matéria de licitações, tão estreitamente relacionada à Administração. O Direito Penal vem ganhando contornos funcionalistas, enquanto o Administrativo recebeu interpretação condizente com o ideário humanista. O autor citado aponta a tendência, aliás, de administrativizar ilícitos penais dentro da jurisdição penal e penalizar ilícitos na jurisdição não penal. O elemento formal da sanção administrativa é o processo judicial ou administrativo, extrapenal, e o elemento das sanções penais é o processo penal. Estes instrumentos tendem a se aproximar, mas continuam distintos, assim como as técnicas de hermenêutica. Todavia, mais de uma realidade normativa pode se reportar aos “núcleos duros”.

É possível reconhecer distinções entre os casos regulados por um mesmo princípio dentro de cada sistema. Assim como o devido processo legal, a legalidade do Direito Administrativo, embora substancialmente distinta da penal, como exposto em capítulo subsequente, pode cumprir funções similares, em determinada situação. As variações, outrossim, encontram limites na unidade de tratamento dogmático, no núcleo fundante de uma produção normativa com raízes constitucionais. Fabio Medina Osório conclui que no Direito Administrativo Sancionador há uma variação de tratamento em relação ao Direito Penal e ao Administrativo e que, embora não exista ius puniendi unitário, nada impede o reconhecimento de um núcleo básico de fundamentação das regras e princípios com conteúdos comuns ao Direito Punitivo. A ilusória ideia de unidade do poder punitivo surgira como resposta às teses que vinculavam o poder administrativo sancionador ao poder de polícia. Acabou superada, contudo, pela inevitável subsistência de diferenças evidentes e pelos conceitos de gestão ou intervenção.

Tais considerações corroboram a proximidade entre aqueles ramos do Direito, mas, ao mesmo tempo, a possibilidade e a necessidade de tratamento dos variegados aspectos de determinada matéria, inclusive do instituto da licitação, em conformidade com as peculiaridades de cada sistema. Assim, o legislador pode optar por uma ou outra política repressiva, com maior ou menor emprego do Direito Penal ou do Direito Administrativo Sancionador, estando presente, assim, a legitimação democrática vigente no Estado Democrático de Direito.

Não obstante os limites dogmáticos, a tutela pode ser efetivada pela via penal, administrativa ou por ambas. De outro giro, a sanção administrativa não é expressão exclusiva do poder sancionador das Administrações, podendo ser imposta pelo Judiciário. Embora regulada pelo Direito Administrativo, resulta do exercício da pretensão punitiva do Estado e não do poder da Administração, com a finalidade de assegurar certos valores sociais e restabelecer a ordem violada, inibindo novas infrações. Ainda que sua eficácia se assemelhe à da sanção penal, depende de relação especial de sujeição.

Nesse diapasão, é compatível com os liames formados na seara das licitações, onde o particular e a Administração não se encontram em situações jurídicas idênticas, sobretudo no tocante aos poderes e prerrogativas perante a parte contrária. Ainda na lição de Fabio Medina Osório82, a melhor escolha legislativa é a que propicie equilíbrio entre interesses individuais e públicos. Enquanto situações altamente lesivas para a sociedade reclamam novos modelos de intervenção mais rigorosos, sempre respeitados os direitos fundamentais, outros admitem tratamento menos severo.

Embora não haja óbices ao papel seletivo e tipificatório do Direito Administrativo Sancionador, algumas condutas não podem ser descriminalizadas, em virtude de cláusulas constitucionais criminalizantes. Cumpre ressaltar, porém, que estas não se referem a quaisquer comportamentos invocados como justificativa para incremento da tutela penal de determinado bem, mas àqueles efetivamente lesivos, cuja prevenção e retribuição são imprescindíveis. Mesmo tratando-se de regimes distintos, há um núcleo básico com pontos mínimos em comum entre o Direito Sancionador e o Penal, com conteúdos mínimos obrigatórios. O mesmo bem, a propósito, pode ser protegido por técnicas distintas, sendo que o Sancionador pressupõe a presença do Estado em determinadas atividades, embora este atue indiretamente em quase todos os setores da vida social, mediante marcos regulatórios.

O Direito Disciplinar, por sua vez, pertence ao Sancionador e sua sanção é uma espécie da administrativa, a qual é compatível com a sanção penal e também visa a proteção do bem jurídico. Alguns autores preconizam a distinção entre a sanção administrativa, por tutelar a ordem social geral, e a sanção disciplinar, dirigida à organização interna e à autoproteção. Todavia, esta não pertence a outro ramo, provindo também do Direito Administrativo. Este caráter publicista a distingue das sanções

privadas, aplicadas por clubes e associações, mas também sujeitas a princípios constitucionais, como a ampla defesa.

Ainda segundo lição de Fábio Medina Osório, na Administração, tais sanções visam assegurar seu bom funcionamento, a disciplina, a hierarquia e eficiência, tendo, então, finalidade muito restrita, enquanto as demais administrativas e a sanção penal resguardam valores mais amplos, internos ou externos, inclusive simultaneamente, dependendo da natureza do bem protegido. Por isso, uma infração contra a Administração pode ensejar responsabilidade criminal e a censura, perda do cargo ou outra medida. A diferença não reside na finalidade, mas nos valores e rigor das intervenções, sendo artificial a divisão entre ordem interna e externa. De outro giro, um determinado bem pode necessitar de proteção interna mais severa do que externa (ordem pública), como no aperfeiçoamento do aparato estatal, justificando a ausência de proporcionalidade entre sanção administrativa e penal.

Cumpre destacar que tal situação se aproxima, justamente, daquelas ocorridas em razão das licitações. Em algumas, por exemplo, prevalece a preocupação com a moralidade administrativa (interna) e, em outras, com a isonomia entre licitantes (externa). Como observa o autor invocado, na variação das finalidades da sanção administrativa pode preponderar a proteção de valores internos e conceitos abertos. Isto não retira as respectivas infrações do regime do Direito Administrativo Sancionador, assim como no Direito Penal coexistem contravenções e crimes, cujos efeitos são distintos.

Toda esta explanação confirma a aplicabilidade da tese propugnada de aptidão e amplitude do Direito Administrativo Sancionador para cuidar de algumas infrações, cuja dignidade penal foi ou deveria ser revista, sem que isto represente ou dependa de unidade do poder punitivo. Além da variação do grau de lesão à ordem pública ou interna, é certo que o particular pode estar sujeito à fiscalização do Estado, como na prestação fraudulenta de serviços de interesse público licitados. Verificam-se, então, consequências perniciosas para o meio social, mas também para o âmbito interno da administração, como o descrédito institucional e o prejuízo patrimonial ao ente administrativo responsável pela licitação e contratação.

Desta duplicidade lesiva desponta mais uma vez evidente que o Direito Administrativo Sancionador é condizente e propício ao tratamento de infrações das normas de licitações, contemplando seus efeitos no seio da Administração, inclusive de

cunho disciplinar, e na ordem pública, substituindo o Direito Penal, quando possível. Relembre-se, todavia, que mesmo quando presente algum efeito externo, o legislador pode cominar a uma certa infração apenas sanção interna.