7. Dimensjonering i bruksgrensetilstand
7.3 Rissviddebegrensning
7.3.4 Spenningsendring i spennarmering ved maksimalt feltmoment
Muito se discute sobre a necessidade e amplitude da intervenção penal nos ataques a interesses coletivos e difusos, sobre a suficiência dos demais ramos do Direito e sobre a possibilidade de aplicação de um sistema punitivo intermediário, que não recorra à pena privativa de liberdade, mas prescinda de toda amplitude de garantias do processo penal, encerrando resposta mais célere, simples e eficiente. Com efeito, a criminalização crescente ou indiscriminada, mediante imposição da privação da liberdade como reação simbólica de vingança e de clamor público, não constitui solução eficaz para novos dilemas que afligem o meio social, na pós-modernidade, e representa retrocesso para o desenvolvimento da efetivação de garantias individuais e dos direitos humanos. Outrossim, é preciso reconhecer os limites para solução de problemas complexos, a excepcionalidade e as finalidades primordiais da intervenção penal. Em contrapartida, é perceptível alguma eficácia na utilização de outros instrumentos jurídicos, sobretudo para fins preventivos.
Neste contexto, em matérias às quais a Lei Maior atribui relevância impõe-se a atuação do Direito Penal, mas vinculada à efetiva proteção dos verdadeiros bens jurídicos e, por conseguinte, adstrita às respectivas lesões e ameaças concretas que preocupam a sociedade. Perturbações menos graves ou remotamente relacionadas à possibilidade daqueles eventos poderiam ser tratadas pelo Direito Administrativo, na sua vertente sancionadora. Assim, a tutela do bem jurídico conviveria com a intervenção mínima, a proporcionalidade e outros princípios que resguardam o indivíduo do abuso ou do arbítrio do Estado, sem frustrar os anseios legítimos por uma resposta estatal incisiva e oportuna.
Como bem pondera Fernando Capez76, a norma penal no Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como delito, independentemente do sentimento social de Justiça. Muito pelo contrário, sob pena de colidir com a Lei Maior, o tipo deverá selecionar obrigatoriamente, dentre todos os comportamentos humanos, apenas aqueles que realmente possuam lesividade social. É imperativa, neste modelo de Estado, a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é somente aquilo que o legislador diz ser (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa, se não colocar em perigo, de algum modo, os valores fundamentais da sociedade. O autor exemplifica com a incriminação da opinião contrária à do governante, a qual, mesmo preenchendo os requisitos formais, violaria o princípio da dignidade da pessoa humana e materialmente não poderia subsistir. Assim ocorreria também com normas que atentassem contra outros princípios constitucionais daquele decorrentes, como a intervenção mínima, a proporcionalidade, a lesividade etc.
Segundo Jesús-María Silva Sánchez77, o decisivo da diferenciação entre infrações não é somente a configuração do injusto, senão os critérios de imputação e as garantias de diverso signo (formais e materiais) na imposição de sanções. A sujeição a um juiz é uma diferença qualitativa, assim como a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade pela administração. Para o autor é determinante o critério teleológico, ou seja, a finalidade que perseguem, respectivamente, o Direito Penal e o administrativo-sancionador. O primeiro persegue a proteção de bens em casos concretos, consoante a lesividade ou periculosidade concreta e imputação individual, enquanto o segundo busca a ordenação, de modo geral, de setores de atividade, isto é, o reforço do modelo de gestão setorial, mediante sanções, de acordo com considerações de afetação geral e estatística, sem ser estrito na imputação e na persecução, sujeita mais à oportunidade do que à legalidade. Não precisa que a conduta seja relativamente perturbadora de um bem jurídico ou que se examine a lesividade no caso concreto. Importa o dano cumulativo ou derivado de repetição, que dispensa a valoração de um fato específico para atentar para a transcendência global de um gênero de condutas. É precisamente o que se vislumbra, segundo a linha deste trabalho, em perturbações de atos periféricos ou isolados da licitação, intervenções indevidas em cadastro de licitantes,
76 CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 15.
77 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, p. 150.
admissão de inidôneo, patrocínio de interesse legítimo e outras, que, isoladamente, não comprometem efetivamente o instituto, mais precisamente os princípios essenciais da moralidade e da igualdade. Não há certeza absoluta sequer da lesão ao resultado de um certame. Apenas em grande escala poderiam comprometer o sistema, bastando a intervenção do Direito administrativo-sancionador para evitar tal fenômeno.
O autor em comento relembra que uma determinada pessoa com 0,6 mg de álcool de litro por sangue pode não representar perigo ao tráfego de veículos ou a outros bens jurídicos, mas comete infração administrativa, pois estatísticas revelam que a maioria, nestas condições, criariam risco à segurança de terceiros. No âmbito penal, contudo, não cabe esta ordenação do setor, mas o exame judicial da lesão e perigo concreto ao bem jurídico, que, no exemplo, não existe. Desponta, então, como característica do Direito Penal das sociedades pós-industriais a assunção da racionalização por repetições do Direito Administrativo. A recondução a este ramo de condutas que não atentam de fato contra o bem tutelado, concebido à luz da Constituição e não aleatoriamente indicado, constitui reação à administrativização do Direito Penal, que solapa sua origem, seus principais fundamentos e funções e que desvirtua a natureza e as finalidades da sanção penal.
O paradigma de que é possível sancionar um comportamento individual de per se não lesivo ou que não ofereça perigo concreto ao bem jurídico parte de conjecturas no sentido de que outros sujeitos contribuirão para o processo causal, em detrimento da culpabilidade. O tratamento não equitativo de ações distintas também afrontará a proporcionalidade, segundo lição de Silva Sanchez. A destinação da intervenção penal para problemas sistêmicos e não para condutas individualmente ofensivas e a impossibilidade de distribuição da pena entre as contribuições individuais são objeções não respondidas a contento pelos defensores dos delitos por acumulação. Não por acaso estes acabaram por sugerir que a infração de contaminação de águas seja apenas administrativa. A categoria dogmática da autoria acessória, por sua vez, não lhes socorreria, até porque não se trataria de um fato sobre o qual se projetam condutas segmentadas, mas de pluralidade de fatos. Sequer o processo penal se coadunaria com uma espécie de autoria acessória universal e permanente.
Silva Sanchez vislumbra neste Estado de Prevenção a inclusão da atividade administrativa em si mesmo considerada no objeto de proteção do Direito Penal, com a recuperação da ideia de polícia e controle. A atuação sem licença ou o óbice à
fiscalização já desencadearia aplicação de pena. As infrações administrativas formais, igualmente, revelariam este critério gerencial de riscos. O Direito Penal, por sua vez, estaria incorporando a prevenção cognitiva para neutralizar de fato (não comunicativamente) o fenômeno delitivo. A vinculação desta neutralização ao positivismo criminológico e aos fins da pena, mormente sua modalidade seletiva, muito debatida nos EUA, segundo equação de custos e benefícios, prognósticos e critérios atuariais para retirar de grupos a oportunidade de delinquir, refletiria esta administrativização do Direito Penal.
O autor invocado observa que, dada a impossibilidade de reconstrução do pretenso Direito Penal Liberal, centrado em bens personalistas, é louvável a proposta de recondução desta expansão ao Direito Administrativo Sancionador, embora entenda que não seja solução para as razões daquela inflação penal. Pondera que a estes novos delitos já são cominadas sanções privativas de liberdade de gravidade média, é decrescente a rigidez das regras de imputação e são flexibilizados os princípios político- criminais, nestes casos. Partindo da premissa de que nem todo sistema sancionatório deve ter as mesmas garantias e atentando para as consequências do Direito Penal, que não são, peremptoriamente, penas de morte e corporais como na origem, admite a diminuição de garantias, se corresponder à substituição das sanções privativas da liberdade por restritivas de direitos, pecuniárias e reparação penal. Seria manifestação do mesmo fenômeno de flexibilização dogmática do Direito Penal Administrativo alemão ou do Direito Administrativo Sancionador espanhol. Todavia, cumpre ponderar que para aqueles que situam a privação de liberdade na essência do Direito Penal, a proposta anterior de submissão de condutas afoitamente criminalizadas ao Direito Administrativo Sancionador seria mais apropriada à compatibilização entre expansão da tutela, mormente de novos bens, e preservação dos princípios penais clássicos. Outrossim, a unidade e coerência do sistema, além da segurança jurídica, sofreriam com a flexibilização de garantias no Direito Penal em apenas algumas situações.
Segundo Silva Sanchez, esta graduação de regras de imputação e princípios seria encontrada no Direito da Intervenção, idealizado por Hassemer, situado entre o Direito Penal nuclear e administrativo, entre o Civil e o Público, para ilícitos econômicos, ecológicos e de entorpecentes. Tal sistema jurídico, voltado ao combate de formas modernas de causação de danos, contaria com elementos penais, orientado em
termos preventivos, mas sem reprovação pessoal e privação de liberdade78. Silva Sánchez, por sua vez, opta pela configuração dualista (de velocidades) do próprio Direito Penal, que contemple um modelo de menor intensidade garantística, destacando as vantagens dos instrumentos de persecução pública e da neutralidade política. Este poderia conter, então, os delitos de acumulação e de perigo abstrato. É cediço que a demanda social por proteção não é satisfeita de modo funcional pelo Direito Penal reduzido ao seu núcleo principal e a expansão inevitável encerra bens que justamente implicam a flexibilização de regras de imputação e princípios de garantia, como os difusos antes referidos. O autor descarta, em contrapartida, a sanção privativa de liberdade para estas hipóteses. Com todo respeito ao entendimento exposto, a proporcionalidade, a proibição de insuficiência e a relevância de determinados bens jurídicos, inclusive difusos, cuja tutela eficiente passou a ser imposta pela Lei Maior, não condizem com o abandono da cominação da prisão. É questionável justificar este esvaziamento das características essenciais do Direito Penal com a preservação da judicialização, da capacidade simbólico-comunicativa e do significado penal destes ilícitos.
Pode-se prescindir destes fatores, se se trata de conduta cujo grau de reprovação não legitima a privação da liberdade, e conferir seu tratamento à Administração, sem prejuízo de eventual apreciação de lesão a direito pelo Judiciário. Outrossim, é mais coerente transferir ao Direito Administrativo a tipificação de algumas condutas do que admitir a flexibilização interna de princípios fundamentais do Direito Penal, como legalidade e culpabilidade, ou de regras de imputação, como critérios de autoria e vencibilidade do erro ou responsabilidade de pessoa jurídica, para incriminar aqueles comportamentos, sem prisão. Não atenderia à proporcionalidade, aliás, a sugestão de abdicar desta sanção para delitos econômicos, cuja danosidade social é muito mais intensa do que de alguns crimes contra o patrimônio, para os quais aquela reprimenda seria mantida.
Assiste-lhe razão, todavia, ao afirmar que se opor à “modernização” do Direito Penal, concebida como expansão e flexibilização de princípios e regras de imputação, inclusive com cominação de pena privativa de liberdade, não significa preconizar o inviável resgate de um Direito Penal Liberal, que jamais, aliás, foi alcançado, ou a adoção de um Direito de classes. Recorrer ao Direito Administrativo Sancionador,
78 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, p. 183.
como se defende neste trabalho, não equivale a excluir determinada espécie de criminalidade da consequência da privação de liberdade, como a econômica ou aquela voltada contra a Administração Pública, comumente praticada por indivíduos mais abastados. Muito pelo contrário, segundo a hierarquia constitucional de valores, a otimização e conjugação de princípios da Lei Maior, inclusive os da lesividade, proteção de bem jurídico e proibição da insuficiência, é possível incriminar condutas mais graves e danosas à sociedade, geralmente praticadas por titulares de poder econômico ou político, relegando ao Direito Administrativo Sancionador outras que não ofereçam perigo concreto ao interesse tutelado e até mesmo aquelas lesivas a bens menos valiosos, com baixo grau de lesividade ou de pouca repercussão social, normalmente cometidas por despossuídos e marginalizados. Desde que os critérios para submeter cada conduta a um ou a outro ramo do Direito sejam claros, lógicos, razoáveis e objetivos, com raízes constitucionais e sem deixar a construção dos sistemas às injunções ideológicas, não se falará em Direito de classes.
Sendo inexorável a coexistência de “Direitos Penais distintos”, nas palavras de Silva Sánchez79, impende refletir sobre a melhor solução daquelas apresentadas pela Ciência do Direito, desenvolvê-la para cada matéria relevante nos dias de hoje e implementá-la de acordo com as específicas condutas humanas de interesse social. Neste contexto, debruçando-se sobre as variegadas análises dos fundamentos e limites da intervenção penal, acima reproduzidas, tarefa essencial à compreensão e ao estudo de qualquer crime, pode-se concluir que a incriminação de condutas efetivamente comprometedoras das licitações possui raízes na Constituição, a despeito da ausência de mandado de criminalização expresso. Vale dizer, o comando ao legislador penal estaria implícito no texto constitucional. Reputam-se, pois, inegáveis a necessidade e a possibilidade de criação de tipos penais para combater sérias ofensas ao bem jurídico representado pela imposição de licitação regular. Por outro lado, careceria de legitimidade a incriminação de quaisquer atos abstratamente relacionados a perigos cogitados para interesses secundários, com vistas à sensação ilusória de segurança.
Neste estreito âmbito de intervenção legítima, as sanções, aliás, deveriam ser mais rigorosas, sobretudo para fraudes de significativa repercussão para o erário, dada a relevância do interesse protegido, no moderno desenho ideológico das instituições e no modelo vigente de Estado Democrático de Direito. Penas privativas de
liberdade irrisórias, na comparação com aquelas cominadas a infrações de interesse meramente individual, sobretudo quando este é disponível e não se verificam consequências lesivas significantes para o meio social, assim como patamares desprovidos de critério sistemático e lógico também entre si, desobedecem ao princípio da proporcionalidade e da proteção eficiente do bem jurídico, à luz do garantismo positivo.
Em contrapartida, perturbações menos graves ou remotamente relacionadas a possíveis lesões poderiam ser tratadas pelo Direito Administrativo, não justificando algumas figuras típicas da lei especial e não legitimando a extensão, a redação ou a sanção de outras, como adiante restará evidenciado. Sem prejuízo desta análise crítica e das ponderações de lege ferenda, é importante sugerir as soluções exegéticas, entre várias divergentes suscitadas na doutrina e na jurisprudência, que seriam mais apropriadas, em matéria de licitações, a estes fundamentos e princípios do Direito Penal.
De qualquer modo, a imposição da moralidade administrativa, da isonomia e do zelo pelo patrimônio público pela Lei Maior autoriza a intervenção penal nas licitações, desde que obediente aos demais princípios constitucionais. A propósito, a efetiva afronta à exigência e lisura do certame é, em tese, materialmente criminosa, em consonância com a vontade popular traduzida na Carta Magna e na legislação hierarquicamente inferior. Assim, a tutela penal, nestes termos, não sendo refém das tendências do Direito Penal do risco ou simbólico, coaduna-se com o Estado Democrático de Direito e o primado da proteção do bem jurídico.