10. Oppsummering og videre arbeid
10.2 Læringsutbytte og videre arbeid
É limitada, no nosso sistema, a subordinação da autoridade administrativa e mais ainda da judiciária extrapenal à judiciária penal. Assim, uma conduta pode configurar crime, ato de improbidade e infração administrativa, sem que ocorra bis in idem nas respectivas responsabilizações do agente, não obstante o risco de contradição entre decisões. A primazia do provimento penal reflete-se na previsão de sanção administrativa como consequência da penal, embora nem sempre esvazie a persecução da improbidade ou do ilícito administrativo, se houver outras sanções possíveis. Por força da independência das instâncias, não se fala em violação de garantia individual, desde que as reprimendas se complementem e sua soma não represente abuso.
Novamente, resta evidente a importância da análise global e sistêmica da resposta do Estado a cada conduta e do cabimento da revisão da gama de responsabilizações, inclusive para eventualmente optar-se apenas pela administrativa. Isto não decorre do primado do non bis in idem, mas da proporcionalidade no tratamento jurídico de fatos variegados, evitando-se sacrifício injustificado ou abusivo de direitos
individuais. Racionalidade e coerência não são alcançadas apenas pela ausência de punição em duplicidade. Radicalização da separação de poderes não resolve o problema do abuso estatal.
Fábio Medina Osório88 lembra que o mesmo fato pode receber a incidência da lei de improbidade administrativa, do Código Penal e de outra legislação extravagante, merecendo qualificações jurídicas distintas, sempre sob o abrigo do Direito Punitivo, com rigor dogmático diferente, como no uso de cláusulas gerais e termos de vagueza semântica por preceitos extrapenais. Os fatos naturais idênticos na análise podem absorver discrepâncias abstratas de descrições normativas. Se os enfoques são normativos, com peculiaridades (detalhes que lhes importam, técnica adotada, intensidade das consequências etc.), não há bis in idem.
O ato ilícito pode transgredir normas do Direito Administrativo de modo primário e do Sancionador e do Direito Penal de maneira secundária. As principais diferenças do non bis in idem aparecem no plano do Direito Material, embora existentes também no processual e funcional. No primeiro, são possíveis compensações e atenuações das sanções a partir de uma visão unificadora. De qualquer modo, não havendo identidade de fatos normativos, fundamentos punitivos e sujeitos, preserva-se cada instância de tutela da probidade e assegura-se a autonomia relevante conferida especificamente pela Lei Maior ao Direito Punitivo da improbidade. Vale dizer, sob a ótica constitucional, descabe invocar o non bis in idem entre esta categoria do Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal. O ímprobo pode, então, sofrer pena, sanção da autoridade administrativa e as sanções da Lei 8429/92.
Fábio Medina Osório adverte para a necessidade de cuidado para que as interferências recíprocas entre as instâncias resguardem o comando do art. 37, § 4º, da Carta Magna, e destaca as licitações como exemplo de emprego de elementos de outras instâncias. A propósito, neste âmbito, seriam fatalmente manejadas normas de distintos níveis e fontes. A tutela da probidade, enfim, mereceria um modelo punitivo mais rigoroso e amplo. O Direito Administrativo Sancionatório, por sua vez, também admitiria a aplicação interna dos princípios da especialidade, subsidiariedade, alternatividade e consunção, além da individualização da sanção, do concurso formal e continuidade de infrações.
Todas estas garantias e progressos da ciência penal amparam a preconizada intensificação do recurso àquela instância, prescindindo-se, quando possível, da intervenção penal. Reafirma-se que a perspectiva de eficiência e resultados mais profícuos na tutela do bem jurídico em estudo não dependeria de sacrifício de direitos fundamentais. Em contrapartida, as condutas que realmente reclamassem resposta penal, inclusive mais gravosa, mediante revisão legislativa, deveriam ser tratadas de forma sistêmica pelo Direito Punitivo, com o rigor necessário, seguindo a proibição da insuficiência.
Fabio Medina Osório reconhece que o Direito Administrativo Sancionador reflete o expansionismo ligado ao crescente intervencionismo estatal nas mais diversas esferas da vida de relações. O fenômeno, contudo, pode e deve ser planejado, preservando a vocação punitiva do Direito Penal. Seus domínios devem se ater ao universo axiológico da Constituição. Os delitos de menor potencial ofensivo já estão na fronteira do Direito Administração Sancionador. Este pode suprir, outrossim, algumas insuficiências daquele, como a responsabilização da pessoa jurídica e as adversidades à execução das penas privativas de liberdade, como limites de estrutura e de perspectiva de ressocialização.
Por outro lado, precisa contar com uma gestão pública centrada em critérios técnicos e não puramente políticos. A conciliação entre os dois ramos deve ocorrer sob a égide dos princípios constitucionais e das particularidades dos dois regimes. Esta ampliação dos sistemas de responsabilidade não representa abuso, mas maior proteção dos direitos fundamentais, até porque pode reverter os excessos de intervenção penal. No mais, o devido processo legal e outras garantias individuais também terão de ser respeitados no Direito Processual Administrativo ou Judiciário.
Fábio Medina Osório89 salienta que os controles internos não se fortalecem nessa perspectiva de cumulatividade, ao contrário do que se proclama formalmente, e que a convivência entre distintos sistemas de controle ocasiona a erosão da legitimidade e das responsabilidades inerentes ao Poder Executivo e às suas instâncias. Abolida parte dos delitos, a autoridade administrativa não aguardará pelos resultados em outras esferas, sobretudo no Judiciário, o que proporcionava insegurança jurídica, como na aplicação de sanção administrativa somente após condenação criminal transitada em
julgado. Destarte, a impunidade não decorre de uma priorização do Direito Administrativo, em certas situações, mas de inúmeros outros fatores.
O citado doutrinador ressalta ainda que o non bis in idem repercute sobre o direito processual e material. Cuida-se de norma constitucional extraída do conjunto dos direitos fundamentais, cuja incidência deve paralisar atividades punitivas desproporcionais e potencialmente contraditórias, a partir de limites à duplicidade ou à multiplicação de processos punitivos. Tal assertiva condiz com o entendimento de que muitas condutas, não obstante despidas de gravidade para o meio social, mormente as de menor potencial ofensivo, tipificadas penalmente pela Lei 8666/93 e sancionadas também no âmbito administrativo, recebem tratamento punitivo excessivo, não apenas em face do princípio da intervenção mínima, mas também da proporcionalidade. Outrossim, infrações semelhantes ou repetidas afrontariam a imposição constitucional geral do non bis in idem, solidamente desenvolvida na Espanha, em especial como princípio geral de direito, a ponto de sua Corte Constitucional reconhecer a prevalência da esfera administrativa sobre a penal, em 1999, obstando a persecução criminal de diretor da pessoa jurídica que já tinha sido responsabilizada administrativamente por infração ambiental, mediante compensação entre a sanção pecuniária imposta e eventual multa penal.