Verfikasjon av egenlast

Outro tema essencial do debate sobre os limites da intervenção penal diz respeito à antecipação do Direito Penal para coibir o risco e cuidar de suas fontes, como técnica aparentemente eficiente para proteger bens relevantes de ações e consequências ainda imprecisas para o saber humano ou assaz perniciosas. Na Lei 8666/93 há vários tipos que cuidam de condutas desprovidas de resultado ou de perigo concreto para o bem jurídico e que equiparam tentativa à consumação, preocupando-se em rechaçar qualquer possibilidade abstrata de dano.

Blanca Mendoza Buergo63 assevera que o modelo teórico sobre uma sociedade de risco desenvolvido pelo sociólogo alemão Ulrich Beck foi incorporado rapidamente às reflexões sobre a evolução do Direito, sobretudo Penal, como acerca da ampliação das fronteiras da punição, a orientação pela prevenção e a mudança no papel de controle dos conflitos. A autora cita três aspectos mais importantes da sociedade de risco.

O primeiro seria a transformação potencial de perigos, atualmente mais artificiais, produzidos pela atividade e decisão humanas, muitos dos quais globalizados e oriundos do progresso tecnológico. Afetariam a imputação da responsabilidade pelas consequências indesejadas, por vezes, suprimindo os pilares básicos do cálculo de riscos e de seguridade.

O segundo elemento seria a complexidade organizacional das relações de responsabilidade, com o incremento das relações causais, as dificuldades para sua compreensão e a substituição de contexto de ação individual por coletiva. Muitas pessoas concorreriam para o processo e a responsabilidade estaria ramificada. Haveria ainda condutas individuais que por acumulação e sinergia acabariam sendo nocivas. Numa irresponsabilidade organizada, o indivíduo teria menor sensação de responsabilidade e perspectiva da vítima. No Direito Penal de segurança haveria uma culpabilidade difusa. Menciona-se ainda a divergência entre a produção do risco e afetação em sociedades funcionalmente diferenciadas. Além disso, alguns riscos são desconhecidos, imprevisíveis e produzidos contra o próprio agente.

A terceira característica da chamada sociedade de risco é a sensação de insegurança subjetiva, independentemente da presença de perigos reais. A autora destaca que, segundo Kaufmann, os membros da sociedade estão mais seguros e, paradoxalmente, possuem uma sensação crescente de insegurança. A demanda especificamente normativa de segurança se pauta pelo convencimento de que se estará livre de temores. A segurança converte-se assim em motivo dominante da ordenação da vida social.

Blanca Mendoza Buergo destaca a alteração da perspectiva reativa e repressiva para uma preventiva do Direito Penal. A compreensão do fenômeno da sociedade de risco teve reflexos nos estudos jurídicos justamente por causa da relação de riscos com atividades e decisões humanas suscetíveis de algum controle, mormente pela intervenção penal. O denominado Direito Penal de risco seria um conjunto de modificações estruturais para adaptar o Direito Penal à sociedade de risco, cujas consequências são de relevante análise.

Segundo Pablo Rodrigo Alflen da Silva64, na dialética da modernidade, o problema não é mais o combate a um Direito Penal moralizador, o que se fez com a filosofia política do Iluminismo, mas sim a um Direito Penal inspirado nas teorias sociológicas, à luz de um modelo globalizante, quando se está diante de uma revolução científica. A superação da razão técnico-instrumental, associada à emergência da sociedade do risco, implicará a substituição do paradigma penal.

Para o autor a sociedade do risco suscita novos problemas no Direito Penal, como a maior relevância dos riscos derivados de ações humanas peculiares do que aqueles oriundos de acontecimentos naturais, próprios da sociedade industrial, para os quais a tutela penal era inócua. Embora o risco não seja expressão nova no Direito Penal, sendo fundamental a ideia de sua criação e incremento para imputação, nos estudos dos dogmáticos do risco de primeira geração, assumiu outra dimensão, sob o prisma sociológico, inclusive global, numa sociedade massificada, tecnologizada e globalizada.

A sociedade mundial do risco contempla a globalização e a informação, com aspectos sociológicos importantes para o Direito Penal. A segurança se converte em pretensão social, com expectativa de resposta pelo Estado, resultando em preceitos sobre lavagem de dinheiro e sistema financeiro, cujos projetos já apresentam tendência à

64 _{SILVA, Pablo Rodrigo Alflen. Características de um direito penal do risco. Disponível em:}

[http://jus.uol.com.br/revista/texto/11390/caracteristicas-de-um-direito-penal-do-risco]. Acesso em: 07 ago. 2010, p. 1.

indeterminação. Segundo alguns estudiosos, no tocante à criminalidade global, pode ser identificada a organizada; a ambiental e econômica (nem sempre organizada); e aquela atinente aos pressupostos tecnológicos da globalização, como a informática.

Consoante lição de Pablo Rodrigo Alflen da Silva65, os desenvolvimentos e aspectos críticos da moderna sociedade do risco para o Direito Penal foram analisados pela Escola de Frankfurt, originariamente por Prittwitz, que vislumbrava o surgimento de um Direito Penal do risco como sola ratio, ao invés do caráter fragmentário e de ultima ratio. Tal Direito apresentar-se-ia expansivo, acolhendo novos candidatos a bens jurídicos, como meio ambiente, saúde pública, mercado de capitais, processamento de dados, tributos, adiantando as barreiras entre comportamento punível e não punível, e reduzindo as exigências para reprovabilidade.

O autor destaca que Hassemer, por sua vez, observa a relevância, neste Direito, dos crimes de perigo abstrato, que se contentam com prova de conduta perigosa e renunciam aos pressupostos clássicos de punição, reduzindo as possibilidades de defesa. Surgem ainda novos tipos e são agravadas as penas no âmbito da criminalidade organizada. Prittwitz reconhece que o discurso sociológico do risco tem repercussão no Direito, embora a ideia vetusta de risco também tivesse. Registra três modelos. No primeiro, a sociedade se caracteriza pelo aumento dos perigos de grande dimensão, novos ou recentemente conhecidos, como consequência do progresso técnico. No segundo, a sociedade do risco se mostra subjetivamente insegura, diante dos novos riscos percebidos. No terceiro, surgem orientações pelo risco e a sociedade transforma perigos imprevisíveis e incontroláveis em riscos, tornando-se, simultaneamente, objetivamente segura e insegura através do convívio com os perigos.

A segurança é contraconceito de risco para Hassemer. O temor aos riscos é como aos crimes, não sendo reflexo direto da ameaça real e desenvolvendo-se segundo suas próprias leis. Os riscos atingiriam justamente os campos de modernização da vida, onde são desconhecidos, como a globalização da economia e da cultura, difusão das drogas, migração e integração, funcionamento do sistema monetário, informática etc. Ante o receio de colapso dos sistemas, a reação acaba não sendo refletida e tranquila, mas própria de uma insegurança geral. Explicar-se-ia assim a preocupação com a prevenção e a segurança, em detrimento da privacidade. Ainda segundo aquele pensador, o Direito

Penal não seria o instrumento mais adequado ao combate do risco, mas seria visto justamente como risco, ao lhe ser conferida uma função simbólica.

O comportamento a ser tipificado não se considera previamente inadequado. Ao contrário, criminaliza-se para ser considerado socialmente desvalorado. O Estado torna-se garantidor da segurança dos bens jurídicos e não propriamente da segurança jurídica. A motivação ética comumente não tem relação com a violência, mas com atitudes com consequências que transcendem a criminalidade clássica. A proteção dos bens jurídicos passa de proibição a mandado de punição. O Direito Penal do risco é moderno também em relação ao modo como é compreendido e legitimado. Contudo, pressupõe uma decisão, subsistindo a racionalidade.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva observa que o agravamento do Direito Penal e o aperfeiçoamento da proteção, com incremento de bens jurídicos tutelados, ampliação da respectiva esfera objetiva de tutela (contra ameaça, lesão até destruição) e da disposição subjetiva (culpa e mera colocação em perigo), reduzindo-se as exigências para reprovabilidade, são também diagnosticados por Prittwitz. Forçoso analisar, então, a repercussão destas tendências na dogmática jurídico-penal e na política criminal, como, por exemplo, a responsabilização de pessoa jurídica, sobretudo na ausência decisão racional de risco, por ter provocado sua ampliação.

O Direito Penal Ambiental seria protótipo deste novo Direito, pois estruturado pela redução do espaço de risco permitido, priorizando-se o aumento do risco em relação ao dano; fundado nos efeitos preventivos e não nos critérios de imputação tradicionais; e voltado para uma função simbólica. A legislação penal ambiental, neste contexto, normalmente refere-se a disposições administrativas e usa de tipos em branco, pois os bens jurídicos universais e de maior complexidade não podem ser tratados exaustivamente por aquela, sendo menor a determinação legal do injusto.

Na sociedade de risco surgem condutas a reprimir que não se coadunariam com os conceitos clássicos, inclusive da teoria do delito, e com garantias formais e materiais, na extensão concebida até então. A flexibilização de regras de imputação e de princípios político-criminais afetaria, inexoravelmente, a função garantista do Direito Penal. Este não estaria preparado para tutela de grandes riscos, se preservasse a legitimação substancial no modelo contratual, na finalidade exclusivamente protetora dos bens jurídicos, na intervenção mínima e na ultima ratio. No mesmo diapasão, ante interesses complexos e transnacionais, os tipos não poderão contar com o mesmo nível de

determinação. O paradigma clássico se orientava pela ideia de indivíduo e o atual, pela de macrocriminalidade. Para Silva Sanchez será um Direito crescentemente unificado e menos garantista.

O Direito Penal deveria, por conseguinte, ser mais abrangente e flexível para responder de maneira adequada a crescentes perturbações. O legislador não teria a mesma cautela para introduzir conceitos normativos indeterminados e cláusulas gerais. Os tipos seriam mais vagos e ambíguos, além do uso frequente das leis penais em branco e remissões dinâmicas. Situações complexas e instáveis que demandassem tutela penal sempre existiram, mas em número menor, preexistindo críticas sobre a conversão da autoridade administrativa em legislador, em detrimento da divisão de poderes. Seria preciso manter a abstração da lei penal de forma constante, com a concretização adequada ao rápido desenvolvimento dos modernos riscos.

No Brasil, tal técnica legislativa já se observou na Lei de Drogas, de Desarmamento e de crimes ambientais. Diante do abuso no seu emprego, para Ferrajoli constituiria uma caixa vazia preenchível com conteúdos arbitrários, típica de estado de polícia e de intervenção punitiva sem vínculo. Subsistem, assim, controvérsias sobre a possibilidade de a reformulação do postulado da certeza e determinação proposta pelo Direito Penal do risco preservar as garantias fundamentais do cidadão e vários princípios do Estado de Direito. Ao menos seria fundamental estabelecer diretrizes constitucionais para criação de leis penais em branco.

Para Pablo Rodrigo Alflen da Silva66 surgiram princípios com base na ideia de que lei certa possibilitava o conhecimento pelos cidadãos do que era proibido e a prevenção geral. O Direito Penal se apresentou como meio de solução de conflitos sociais e de manobra social, não se distinguindo de outros, quanto à utilidade e gravidade. Quando o legislador, contudo, passa à experimentação, orientando-se pelos efeitos empíricos de sua atuação e os preceitos imprecisos, em detrimento da lei certa, acabam por não resolver várias questões, tende a transferi-las à atividade jurisdicional, cuja compreensão pode divergir, substancialmente, daquela por ele pretendida.

No mesmo sentido, a responsabilização de pessoas jurídicas e naturais por decisão de risco não racionais, conforme um modelo normativo de decisão de risco, e pelo incremento deste, independentemente da probabilidade de dano, tenderia a

estigmatizar o desconhecimento e a produzir a consciência deste. Da censura individual passaria a objetivar a solução de problemas, muitas vezes afetos a outros ramos do direito, desprezando as noções de culpabilidade e ultima ratio. O Direito Penal preocupar-se-ia cada vez mais em oferecer resposta célere para cada novo problema e preocupação dos cidadãos de modo a suscitar confiança na sua atuação e acalmar reações, ainda que imprópria à luta eficiente contra a criminalidade real. Produziria, pois, apenas efeito simbólico.

Pablo Rodrigo Alflen da Silva67 _{relembra que até mesmo Beck, o qual} depositava esperanças no Direito e na Justiça, diante dos desdobramentos do enfrentamento da sociedade de risco, sugeriu a descontaminação simbólica do Direito. O autor observa que muitos estudiosos correlacionam a globalização do Direito Penal e internacionalização da persecução à erosão da herança cultural coletiva, no tocante à conquista histórica dos princípios jurídico-penais.

Cornelius Prittwitz68 expõe o significado tridimensional do termo expansão do Direito Penal, como inclusão de novos candidatos a bens jurídicos, adiantamento das barreiras entre comportamento punível e impunível, e redução das exigências de reprovabilidade, passando da hostilidade para a periculosidade ao bem. Destaca a revitalização da força conformadora dos costumes do Direito Penal. As condutas coibidas geralmente não contrariam a ética mais imediata e raramente tem relação com violência, sendo identificadas, algumas vezes, com criminalidade de bagatela, cuja cumulação gera o perigo indesejado.

O autor entende que a funcionalidade do Direito Penal não se limita à minimização do risco, contemplando a segurança subjetiva. Para alguns estudiosos, a vetusta ideia de contrato social somente seria consistente, se houvesse a participação das futuras gerações. Partindo-se das assertivas de Schünemann, o primeiro bem jurídico seria a sobrevivência da espécie humana e o segundo, o meio ambiente habitável, pois todas as gerações teriam um direito relativamente igual à utilização dos recursos humanos. Embora entenda que não lhes serviria o conceito pessoal e monista de bem jurídico, outros juristas ressalvam que tal categoria contemplaria bens universais. Prittwitz questiona a capacidade

67 _{Idem, ibidem.}

68 _{PRITTWITZ, Cornelius. Sociedad de riesgo y derecho penal, un tema frankfurtiano? In: ARROYO}

ZAPATERO, Luis; NEUMANN, Ulfrid; NETO MARTIN, Adan (coord.). Critica y justificacion del

derecho penal en el cambio de siglo. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 2003.

e cabimento do Direito Penal, na sociedade de risco, para assegurar o futuro longínquo, na medida em que pressupõe a origem da ameaça em comportamento passível de proibição. Problematiza ainda a possibilidade de emprego das atuais estruturas de imputação ou de simplificação, no Estado de Direito.

Pierpaolo Cruz Bottini69, após conceber risco como o adjetivo conferido ao agir humano diante do perigo ou de sua possibilidade, relembra que este fenômeno era uma construção subjetiva do ser humano para o pensamento positivista clássico, por força da compreensão da realidade por meras abstrações. Com as modernas teorias da física quântica e a constatação científica de que as relações naturais não seguem uma lógica causal estável, sendo impossível o conhecimento absoluto dos nexos de causalidade, o perigo é concebido como realidade objetiva passível de ser quantificado. O risco é a qualidade da situação que antecede o perigo e encerra, como representação do futuro, opções e estratégia. Embora sempre existisse nas atividades humanas, tornando-se estas mais arriscadas, o cotidiano passou a demandar constantes avaliações de riscos. A sociedade não é propriamente de perigo, mas de risco, pois a crescente sensação deste não é diretamente proporcional a uma intensificação da lesividade.

Pierpaolo Cruz Bottini70 destaca o paradoxo do risco, segundo o qual as estruturas do modo de produção são desestruturadas pela intensificação do próprio modelo que as criou. O risco é indispensável à produção de riquezas e à manutenção da organização econômica, mas deve ser contido, sobretudo em virtude da reflexividade. É inevitável, aliás, a repercussão no Direito, enquanto instrumento de gestão de riscos (análise e administração), e nos seus institutos e regras, as quais despontam abertas por insuficiência do conhecimento da causalidade e falta de referenciais absolutos. O invocado autor destaca, neste fenômeno de incorporação do risco por vários setores comunicativos da sociedade, a presença, no Direito Penal, de tipos de perigo abstrato, a normatização de nexos causais pela teoria da imputação objetiva, o desenvolvimento das normas de cuidado e dos delitos culposos, do risco permitido e do garantidor nos delitos comissivos por omissão, novas concepções dogmáticas da omissão e da autoria. No modelo atual, outrossim, o risco refere-se mais ao comportamento humano e à organização coletiva do que a perigos externos. Coexistem, ademais, a perda de referenciais éticos e a demanda por atividade fiscalizatória do Estado.

69 _{BOTTINI,Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

2010, p. 31.

Neste contexto, à excessiva importância atribuída aos objetivos preventivos corresponde o abandono do modelo de Direito Penal Mínimo. Por isso, estudiosos, como Janaína Conceição Paschoal71, em minucioso trabalho sobre ingerência indevida, resgatam a proeminência da função retributiva da sanção penal, sem torná-la instrumento usual de prevenção contra riscos e sem expandir o Direito Penal, independentemente da lesividade. Outrossim, a intervenção penal em variegados setores da vida social, com vistas a novos bens jurídicos, deixou de se ater ao paradigma da violência e outros sintomas de periculosidade, condizentes com a defesa do escopo de ressocialização da pena e defesa social. A propósito, em um quadro de ampliação das relações sociais, dos riscos aos respectivos interesses e das estratégias de contenção para certo grau de segurança, vislumbra-se a intensificação da comunicação do subsistema jurídico, segundo as noções de encerramento operativo e de acoplamento estrutural, com o meio e outros subsistemas.

Renato de Mello Jorge Silveira72 observa que, na tutela de interesses difusos, é comum o simbolismo penal, com a ampla tipificação e influência das ideias de Lei e Ordem, cujos efeitos são aparentes, no tocante à solução dos problemas da criminalidade. São presenciadas, então, práticas incompatíveis com a dogmática moderna e com princípios do Estado Democrático de Direito. O bem jurídico da noção de lesividade passa à de segurança e prevenção, antecipando-se tutelas e satisfazendo-se as necessidades de penalização da opinião pública.

Jesús-María Silva Sánchez73 destaca a tendência nas legislações de introdução de novos tipos penais e de agravamento dos já existentes, com a reinterpretação de garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal. Enfatiza a criação de bens jurídico-penais, a ampliação dos espaços de risco relevantes juridicamente, a flexibilização de regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais. Relembra que na própria Exposição de Motivos do Código Penal espanhol de 1995 houve reconhecimento de antinomia entre a intervenção mínima e as necessidades de tutela de uma sociedade cada vez mais complexa, com vistas ao acolhimento de novas formas de delinquência e à eliminação de figuras que perderam a

71 _{PASCHOAL, Janaína Conceição. Ingerência indevida. Tese de Livre-Docência da Faculdade de Direito da}

Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 152.

72 _{SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual. Interesses difusos. São Paulo: Revista}

dos Tribunais, 2003, p. 169.

73 _{SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do direito penal. Aspectos da política criminal nas} sociedades pós-industriais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 28.

razão de ser, tendo esta resultado, porém, insignificante. Para tranquilizar a opinião pública, sem propiciar, contudo, proteção efetiva, esta expansão atende a demandas também irracionais.

Silva Sánchez74 contrapõe a tal movimento notório a concepção do Direito Penal como instrumento qualificado de proteção de bens jurídicos especialmente relevantes. A criação do crime de lavagem de dinheiro, por exemplo, seria manifestação de expansão razoável apenas para condutas que lesionassem, efetivamente, a ordem econômica, assim como a ciberdelinquência e a criminalidade organizada. Reconhece, por outro lado, que a generalização de novas realidades, a deterioração de outras abundantes, ensejando bens escassos e o incremento de valor de certas realidades concorrem para aquela intensificação da intervenção penal.

Referido autor diagnostica, outrossim, a distribuição de riscos na sociedade pós-industrial de insegurança e as incertezas sobre relação de causa-efeito, a crescente interdependência dos indivíduos e a assunção de funções de proteção de esferas alheias, a crise do modelo de Estado do bem-estar e a criminalidade de massas, a revolução das comunicações e a dificuldade de domínio do curso dos acontecimentos, em prol da perplexidade do relativismo. Tal tendência daria relevo à delinquência não intencional, tornando secundária sua qualificação como dolosa ou culposa, exasperando os delitos de comissão por omissão e os tipos de perigo abstrato e provocando retrocesso na aplicação da teoria do risco permitido, além do fenômeno da “sociedade de sujeitos passivos”, da identificação da maioria com a vítima e da pena com a solidariedade social.

Na opinião de Silva Sánchez75, a reforma antigarantista com vistas à criminalidade dos poderosos e das empresas repercute sobre a geral. O desprezo pela moral e pela ética, a evolução do modelo de responsabilidade para o de seguro, no Direito Civil, e o recurso ao princípio da oportunidade, no Direito Administrativo, contribuem