A unidade do regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador, outrossim, enseja a aplicação de todos os princípios e garantias tanto às infrações disciplinares como às administrativas stricto sensu. Um dos grandes desafios contemporâneos é justamente harmonizar a tutela administrativa e judiciária dos mesmos bens jurídicos. Embora haja algumas garantias mínimas, inarredáveis, e em comum, as diferenças entre os regimes acarretam tratamentos desiguais, contornos e princípios próprios. Não obstante se submetam à Constituição e não exista uma hierarquia peremptória de gravidade entre as sanções, o ilícito administrativo não se identifica com o penal.
Fábio Medina Osório83 explica que o postulado da proporcionalidade na proteção de bens jurídicos permite comparar, abstratamente, tipos sancionadores. Considerando as interfaces do Direito Punitivo, zela-se pelo non bis in idem, ponderando- se, contudo, que um tipo pode assumir funções instrumentais em relação a outro, como no crime de admissão de inidôneo à licitação. De outro giro, nada impede o legislador de adotar tratamento mais severo dos ilícitos pelo Direito Administrativo Sancionador do que pelo Direito Penal.
Não obstante a legitimidade, oportunidade e conveniência na tipificação por mais de um ramo do Direito, os abusos intoleráveis estão sujeitos ao controle do intérprete. A vedação da arbitrariedade, porém, depende da aplicação da proporcionalidade, como no excesso punitivo oriundo da multiplicidade de tipos sancionadores para um fato único. As comparações, segundo uma visão sistêmica, racional e vinculada aos valores constitucionais, são decorrência lógica do Estado Democrático de Direito, da proporcionalidade e do devido processo legal, instrumentos de limitação do poder punitivo estatal. A coerência legislativa decorre da unidade do sistema jurídico e dos princípios da igualdade e da segurança jurídica.
Na obra em apreço, apontam-se duas possíveis espécies daquela incoerência: a tipificação mais grave de ilícitos instrumentais em detrimento dos principais e a de dois ilícitos idênticos com penas distintas em proporções intoleráveis, tanto no mesmo ramo, como um ilícito no Direito Administrativo e outro no Direito Penal. Todavia, como no exemplo da punição mais severa da desobediência à ordem de exame de alcoolemia do que da condução de veículo em estado de embriaguez, tais soluções desproporcionais são comumente adotadas para obstar a recusa deliberada ou vantagem ilegítima do infrator.
Ainda assim, urge refutá-las, assumindo o custo dos benefícios da relevância e da incidência inexorável da proporcionalidade, não se podendo, aliás, presumir a culpabilidade. Ora, quem recusou o exame, sem ter ingerido álcool, jamais poderia receber mais gravosa ou idêntica reprimenda daquele que dirigiu embriagado. A cominação em abstrato das sanções, nestes termos, continuaria dissociada, de qualquer modo, da razoabilidade e da proporcionalidade, não se podendo trabalhar com conjecturas sobre circunstâncias que eventualmente possam surgir no caso concreto. Fabio Medina Osório84 cita julgamento do Tribunal Constitucional Espanhol que repudiou a tese de inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade, mas cujos votos vencidos reconheceram a interdição da arbitrariedade do legislador.
Com efeito, valores imanentes à ordem constitucional podem não chegar ou apenas alcançar parcialmente a expressão nos textos das leis escritas, sendo inevitável alguma força criadora da atividade judicante. Esta liberdade política dos julgadores também está submetida a controles. A missão de cumprir a Carta Constitucional inclui zelar por um mínimo de coerência e racionalidade do sistema. Na lição daquele autor, embora não haja, a priori, uma vinculação do legislador a uma menor severidade no âmbito sancionador administrativo e maior, no penal, pois as instâncias são independentes e os contextos socioculturais cambiantes, podem ocorrer disfunções axiológicas dentro do sistema, como na valorização do patrimônio em relação à integridade fisiopsíquica; podem ser estabelecidas sanções excessivas em abstrato e em concreto para certa conduta; ou pode revelar-se agressiva e desproporcional a soma das respostas de ramos distintos. Neste último caso, haveria controle de constitucionalidade difuso. Nos demais, é forçoso reconhecer à doutrina a tarefa de apontar aqueles vícios, inclusive na comparação entre ramos distintos do Direito.
Não obstante as consequências da sanção administrativa possam ser eventualmente mais gravosas, no plano fático, não se deve olvidar da missão peculiar do Direito Penal, de todas as funções das penas, de sua carga sancionatória, da projeção externa do princípio da subsidiariedade e de sua intervenção excepcional, por afetar, substancialmente, direitos fundamentais, mormente a liberdade, características estas que ainda reclamam a análise da possibilidade, suficiência e contornos da tutela de outros ramos jurídicos para determinado bem jurídico, antes da incriminação de condutas.
Vale dizer, ainda que se cogite de liberdade do legislador no manejo dos instrumentos dos diversos ramos do Direito ou de outras injunções, como o fato de serem mais gravosos os efeitos de um ato que configura improbidade do que contravenção penal, é certo que subsiste a destinação do Direito Penal às ofensas mais graves a bens jurídicos especialmente relevantes. Aquelas circunstâncias casuais não afetam a natureza e a legitimidade de cada ramo do Direito e não justificam o recurso frequente e excessivo à intervenção penal, quando viável a proteção do interesse pelo Direito Administrativo Sancionador.
A intervenção mínima e seus postulados da fragmentariedade e subsidiariedade projetam-se sobre todo sistema, não cedendo a avaliações, sobretudo subjetivas, acerca da intensidade fática das restrições a direitos individuais. Além disso, a perspectiva da privação da liberdade, por si só, já faria do Direito Penal a ultima ratio, a despeito da previsão de inúmeros benefícios que, na prática, possam conduzir o agente a uma situação momentaneamente mais confortável do que os desdobramentos concretos das sanções de outros ramos jurídicos. Enfim, na aferição da proporcionalidade, não há como desprezar tais ponderações e a comparação entre os subsistemas para se recomendar a proteção de um bem jurídico por todos, vários ou algum deles. Esta investigação científica é dotada de juridicidade, mas não sustenta automaticamente a declaração de inconstitucionalidade de normas que disciplinam determinada matéria.
Fabio Medina Osório85 relembra que já se admitiu, em crime contra a Administração Pública, até mesmo a aplicação do princípio da insignificância, no caso concreto, sendo reconhecido, pelo Supremo Tribunal Federal, aliás, como instrumento de política criminal, e admitido, pela doutrina, também no Direito Administrativo Sancionador. O autor pondera que os princípios deste ramo, todavia, possuem alcances diversos, com maior fragmentação do poder punitivo, e que não se pode partir do deserto
de garantias à sua absolutização, paralisando toda a atividade administrativa, como se Direito Penal fosse.
Não se pode olvidar dos diferentes tipos de relação no seu bojo, como as de especial sujeição e de sujeição geral, distinguindo-se o exercício da atividade sancionadora sobre os administrados e sobre aqueles que possuem vínculo estatutário ou contratual com a Administração, inclusive quanto ao alcance das normas proibitivas, elementos anímicos e pressupostos de responsabilidade. Estas oscilações vão até o ponto que permita a manutenção no mesmo ramo jurídico. No próprio Direito Penal, a propósito, há mudanças de regimes e velocidades, como os dos ilícitos de menor potencial ofensivo, com a relativização da culpabilidade e da presunção de inocência nas transações e composições civis; como os dos crimes hediondos, com a flexibilização de garantias (delações premiadas, técnicas probatórias excepcionais, requisitos mais rígidos para progressão e outros benefícios); como os dos crimes ambientais, com a responsabilização de pessoa jurídica; e como os do Direito Penal Internacional, com oscilação intensa de direitos de defesa e redução dos pressupostos da responsabilidade.
Estas oscilações não invalidam o regime jurídico básico e seus princípios fundamentais, ainda que seu conteúdo concreto possa ter alguma variação. As normas disciplinares também estão sujeitas a este fenômeno, como no regime disciplinar diferenciado, cujas restrições destinam-se mais aos interesses sociais do que à disciplina interna. Em suma, a especialização das relações jurídicas não elimina um núcleo garantista fundamental do Direito Punitivo, embora contemple distinções na observância deste. Destarte, no Direito Administrativo Sancionador, a reserva legal não adstringe a competência legislativa à União, encontra diferenças nas limitações materiais da Lei Maior e não obsta a tipificação de infrações e de sanções menos impactantes por medidas provisórias.
Os tipos, outrossim, são mais elásticos, neste ramo, mesmo tornando-se autônomo em relação ao poder de polícia, no qual a discricionariedade é marcante. A tipicidade flexível autoriza ainda o uso constante de normas em branco, conceitos indeterminados, cláusulas gerais e descrições de perigo abstrato. Nas relações de especial sujeição, aliás, são ainda mais cognoscíveis ao infrator as proibições e suas alterações, na velocidade exigível do Estado, impondo-se a rejeição do engessamento por transposição inadequada de princípios penalísticos.
Cumpre exigir, em contrapartida, a reprovação jurídico-administrativa da conduta, ou seja, que o ordenamento não a admita (ilicitude). A simples redação do tipo não torna qualquer comportamento inexoravelmente reprovável, sendo relevantes outros fatores. Neste ponto, a proteção de bem jurídico novamente ganha destaque. Ademais, as sanções em branco não são permitidas, por força da legalidade, evitando-se a confusão com o exercício de um genérico poder de polícia. Alguns estudiosos admitem normas em branco, neste ponto, desde que apenas alguns dos detalhes das reprimendas sejam complementados por outras normas. Enfim, a tipicidade e a legalidade adquirem feições particulares, mas não perdem seus componentes fundamentais.
Não devem ser desprezadas, além disso, as peculiaridades das sujeições especiais, na medida em que não são propriamente restrição à liberdade de fazer ou não fazer dos agentes públicos, pois eles estão sempre vinculados às determinações da lei. O comportamento proibido é aquele não autorizado e a tipicidade é permissiva, cuja legalidade, então, é mais flexível e aberta, preexistindo uma primária restrição comportamental. Fábio Medina Osório86 salienta que várias pessoas, por conta da natureza de suas atividades, ficam vinculadas a um poder normativo mais abrangente e intenso do Estado, inclusive de acordo com a importância do bem jurídico protegido.
Como bem observa o autor, o Direito Administrativo Sancionador é mais dinâmico por natureza do que o Direito Penal, embora ocorram influências recíprocas, não sendo recente este relacionamento de mão dupla. Não obstante nossa Lei Maior, ao contrário da espanhola, não tenha estabelecido expressamente para aquele primeiro ramo os princípios da legalidade e tipicidade, asseverou no seu art. 5º, LIV, que as garantias explícitas não excluem outras decorrentes do regime e dos princípios adotados, além do que ambos decorrem do princípio da segurança jurídica. Fábio Medina Osório87 afirma que funcionalismo e garantismo não se repelem, não podendo ser concebidos como teorias puras na compreensão e estruturação do sistema punitivo. Alguns princípios penais podem ser aplicados com reservas, conciliando-se os direitos fundamentais com a própria razão e eficácia deste Direito.
As infrações disciplinares, amplamente aplicáveis aos agentes públicos responsáveis pelas licitações, gozam de peculiaridades, como maior flexibilidade típica, o tratamento mais rigoroso do erro e o grau de importância da ética pública (parâmetros
86 Idem, p. 216. 87 Idem, ibidem.
morais acolhidas pelo Direito), mas que não excluem a incidência dos princípios do Direito Administrativo Sancionador ao qual pertencem. Segundo o autor aludido, o legislador não pode proibir condutas, na Administração, se isto acarretar ofensa a direitos fundamentais, à razoabilidade ou à proporcionalidade, como na punição de corte de cabelo que represente liberdade de expressão. Zelar, de modo eficiente, pela ética profissional e pelo comportamento ilibado dos servidores contribui, decisivamente, para a regularidade dos certames e negócios do Estado.
Em outra frente, o legislador pode cominar sanções administrativas gravosas para coibir inúmeras condutas dos particulares que ofereçam risco aos legítimos fins das licitações. Embora não esteja prevista explicitamente a irretroatividade das normas sancionadoras extrapenais, a jurisprudência a reconhece por força da segurança jurídica, diretriz axiológica fundamental do Direito, como a isonomia. Acabou, aliás, aplicada a atos de improbidade. Além da continuidade delitiva, a retroatividade de norma mais benéfica, non bis in idem e outros institutos penais, destaca-se a aplicação das normas inferiores e complementadoras alteradas, ressalvada a hipótese de profunda transformação axiológica.