Verifikasjon av vindlast

Para demonstrar que o tratamento penal das licitações pelo ordenamento jurídico pátrio subverteu os princípios clássicos do Direito Penal, a evolução histórica daquele instituo, a orientação de outras legislações, inclusive de origem romano- germânica, o princípio da codificação, os limites dos comandos de criminalização implícitos na Constituição brasileira e as diretrizes do Direito Penal Moderno, impõe-se a análise das possibilidades de outros ramos do Direito e das potencialidades do Direito Administrativo Sancionador para a tutela das licitações mais eficiente e condizente com os desideratos do constituinte. Vale dizer, são úteis os conhecimentos sobre este setor e sua aptidão para se tornar alternativa à tendência de administrativização do Direito Penal.

Na direção do ordenamento Espanhol e de outras nações, seria conveniente a regulação concisa, clara e objetiva dos aspectos mais relevantes da matéria, no Código Penal. A substituição da confusa e extensa lei 8666/93 pela introdução de alguns poucos e essenciais tipos penais no capítulo dos crimes contra a Administração do Código Penal transferiria ao Direito Administrativo e a outros ramos do Direito a preocupação com condutas de menor repercussão para o resultado das licitações. Os preceitos penais deveriam ser abrangentes e precisos, contemplando apenas as ações e omissões principais e mais graves, causadoras de lesão ou séria ameaça ao bem jurídico tutelado, concebido como o rol fundamental de princípios norteadores das licitações, quais sejam, a moralidade administrativa, a isonomia e o erário público.

Na lição de Fabio Medina Osório80, o Direito Administrativo Sancionador é o veículo de disciplina normativa de que se vale o Estado, tanto para atuar diretamente, quanto para disciplinar os comportamentos de outros órgãos e pessoas jurídicas. Na seara das licitações, é nítida a necessidade de instar tanto particulares como servidores à observância dos princípios que asseguram a realização dos objetivos de tão

80 _{OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,}

valioso instituto jurídico. O autor salienta que aquele Direito ambiciona substituir, em boa medida, a teoria do Poder de Polícia do Estado Moderno, conferindo-lhe nova legitimação e contornos, aproximando-o do Direito Penal. Não obstante permita a aplicação direta e eficaz de sanções pela Administração e admita maior influência da experiência jurisprudencial e doutrinária, pressupõe o devido processo legal e espaço propício para o exercício de garantias fundamentais. Na busca de maior eficácia, não perde legitimidade, sendo instrumento útil no tratamento de algumas questões que foram submetidas ao Direito Penal, por vezes desnecessária e precipitadamente.

O professor observa que, embora suas intervenções possam aproximar- se das técnicas de prestação de serviços públicos, verifica-se a presença estatal como órgão regulador, disciplinador e fiscalizador de determinadas atividades, em relações de sujeição geral com vínculos de intensidade oscilante. A teorização adequada dos princípios deste poder sancionatório preenche uma lacuna geral no Direito Administrativo e enfrenta os problemas do arbítrio, da ineficiência, das nulidades dos atos e sanções e, por conseguinte, da impunidade. Após o avanço consistente na adoção das penas como privações e não como processos aflitivos, surge a pretensão de evitar a investida pelo Estado contra a dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais, os quais não se confundem com direitos individuais ao abrigo do abuso de defesa, mediante aplicação de sanção incompatível com os limites constitucionais que condicionam o poder punitivo estatal.

Fabio Medina Osório enfatiza a baixa qualidade do discurso punitivo e os espaços abertos ao abolicionismo penal e aos movimentos da “Lei” e da “ordem”. Destaca a cômoda transferência de responsabilidade institucional à lei, constantemente reformada, reconhecendo, outrossim, que o Direito Penal ou Administrativo Sancionador não pode ser panaceia para todos os males e deles não se pode esperar mais do que suas possibilidades permitem. Conclui que o incremento da proteção dos direitos fundamentais não é a causa da impunidade e da deficiência de respostas punitivas.

Nesta ordem de ideias, a construção de um Direito Administrativo Sancionador, com tais garantias e instrumentos eficientes, refuta a desconfiança de que tolherá do acusado aquelas exercidas no âmbito penal e, ao mesmo tempo, a presunção de que não bastará para responder a alguns comportamentos indesejados no seio social. Em contrapartida, não se ignora a necessidade de instituições maduras e de reforma da gestão

pública, no caso brasileiro, incluindo a revisão dos critérios de preenchimento dos quadros do Executivo, na busca de competência e eficiência.

A natureza das relações formadas em razão das licitações, mormente por força do liame de sujeição do particular ao Estado, é perfeitamente apropriada ao tratamento prioritário pelo Direito Administrativo e compatível com a intensificação de sua vertente sancionadora. A teoria da sanção e do poder punitivo público contempla as sanções penais e as administrativas. Fabio Medina Osório atenta para a vinculação da sanção administrativa às dimensões material e formal do Direito Administrativo. Não se limita à formal, ligada à função da atividade da Administração de satisfazer o interesse público, mas aborda também a vertente disciplinadora, implicando as interfaces com o Direito Penal. Teria, então, maior campo de incidência, com a tutela dos mais variados bens jurídicos, inclusive no plano judicial, como ocorre na improbidade administrativa. Como vítima, a Administração pode não ser titular do processo punitivo. Neste caso, a operacionalização do Direito Administrativo cabe ao Judiciário.

Propõe, portanto, elementos próprios para o conceito da sanção administrativa, diante das peculiaridades de nosso sistema em relação às referências europeias, mormente a ausência de uma Justiça Administrativa, como a francesa. Quanto ao elemento subjetivo, a doutrina tradicionalmente não admitia a competência das autoridades judiciais, distinguindo sanções extrapenais das administrativas. Surge, contudo, a desvinculação do conceito de sanção administrativa das qualidades do aplicador, que não seria exclusivamente a Administração, evitando-se confundi-la com função privativa do Executivo ou restringi-la à sanção disciplinar. Não haveria, a propósito, nenhuma ofensa à separação de Poderes, até porque o juiz seria habilitado a tanto pelo Legislativo.

No tocante ao elemento objetivo, Fabio Medina Osório ressalta que, não obstante seu efeito aflitivo que a distingue do prêmio, a sanção administrativa nem sempre tem íntimo parentesco com a criminal, como a multa. Defende, no mais, a prevalência da perspectiva objetiva do efeito aflitivo e reconhece sua variação, podendo ou não alcançar direitos fundamentais e se aproximar da natureza penal, como a suspensão de direitos políticos, perda de cargos públicos, proibição de contratar etc. Não se quebra a unidade do regime jurídico, até porque incide a proporcionalidade.

Com relação ao elemento teleológico, a finalidade punitiva não é incompatível com a disciplinar, admitindo também o objetivo pedagógico. De outro giro,

a pretensão ressocializadora da sanção penal mostrou-se tão ambiciosa na teoria, como inoperante na prática, e vem perdendo espaço para uma perspectiva mais funcionalista do Direito Penal. Assim, a ausência de caráter ressocializador nas sanções administrativas não é óbice ao emprego intenso destas. A pena, por sua vez, seria indispensável, na realidade, para a defesa social, mediante segregação. Situações diferentes estariam ao alcance das sanções administrativas, dotadas de objetivo repressor e/ou disciplinar. Estas não se confundem, no entanto, com as medidas de polícia, rescisórias, de ressarcimento ao erário, coativas e de responsabilidade na gestão. Fabio Medina Osório ressalva ainda que as finalidades das sanções penais ou administrativas não são idênticas em todos os casos.