Utviklingen i varighet og antall avsluttede tilfeller

Para Shavell, haveria uma dissonância entre os incentivos privados e sociais à promoção de litígios, atribuíveis a duas externalidades, uma negativa e uma positiva. Em primeiro lugar, quando alguém ajuíza uma ação, tem em vista apenas o retorno privado que possa retirar da ação, não tomando em conta os custos que a sua ação impõe a terceiros, como i) o gasto de tempo da parte contrária e dos juízes; ii) os custos de administração da Justiça (custeada que é por impostos, pagos por toda a coletividade); e iii) os investimentos da parte contrária para se sair vitoriosa no litígio. Em segundo lugar, quando alguém ajuíza uma ação, não leva em conta os efeitos que a sua ação pode, em direção ao futuro, produzir sobre o ordenamento (produção de incentivos, como regras e, em razão disso, evitação de danos futuros, bem como a exposição pública do causador de um dano).245 Como decorrência dessa dupla dissonância, poderia haver tanto litígios em excesso – se os custos das ações impostos a terceiros ficarem aquém dos

244 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p. 38-39. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

245 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.575-578. Disponível em:

benefícios públicos que elas podem gerar – como litígios em falta – se os benefícios públicos das ações246 superarem os custos que elas impõem a terceiros.247

Para se entender o raciocínio, tome-se o seguinte exemplo, também de Shavell: quando uma pessoa é lesada em $1,000, essa pessoa ajuizará uma ação sempre que o seu custo privado for inferior a $1,000. Imagine-se que seja de $300. Supondo-se que essa pessoa prevalecerá com 100% de certeza na ação, a tendência será o ajuizamento da ação: o benefício privado esperado é de $700. No entanto, como dito, existem outros custos: aqueles incorridos pelo Estado – custeado pelos impostos da coletividade – e aqueles incorridos pela parte adversa, causadora da lesão. Shavell toma como premissas que os primeiros equivalem a $100, e os segundos, a $200. Se se supuser que o dano é certo (100% de chance de ocorrer) e que não existe qualquer precaução que o causador (réu) possa tomar para evitá-lo, raciocina Shavell, deve-se concluir que o ajuizamento da ação, nesse caso, é algo socialmente indesejável, uma vez que, com o ajuizamento da ação, a riqueza da coletividade diminuirá $1,600 ($1,000 + $300 + $200 +$100), ao passo que, sem a ação, diminuiria apenas $1,000.248

246 _{Cumpre notar, desde logo, que Shavell, ainda que reconheça essa dissonância de benefícios e custos}

privados e públicos, mostra-se um tanto cético quanto à capacidade real de os litígios promoverem dissuasão, ao menos quando eles possam ser resolvidos por acordo. Se os litígios puderem ser resolvidos por acordo, poder-se- ia promover dissuasão de maneira mais eficiente pelo sistema tributário, cobrando-se tributo dos causadores de dano. De resto, Shavell diminui a importância ex ante dos incentivos produzidos pelo julgamento dos litígios, já que, não raro, o julgamento dos litígios implica a atribuição de culpa a lesadores que, antes do litígio, não estavam certos se a culpa lhes cabia ou não; e ainda, mesmo que o julgamento dos litígios produza informações mais acuradas sobre a magnitude dos danos do lesado, se antes do julgamento o lesador não pudesse antecipar essa magnitude – se ela só pudesse vir a ser produzida com o julgamento –, o julgamento não produziria incentivo ex ante. Shavell conclui dizendo que os julgamentos, sim, podem produzir dissuasão, mas não há uma relação necessária entre as duas coisas.

Mais à frente, o presente trabalho debaterá com mais cuidado os modelos de Shavell e de Gico Jr. De pronto, em todo caso, parece possível dizer que i) ou o ceticismo de Shavell é epistemológico: o autor é pessimista acerca da possibilidade de normas gerais e abstratas regularem comportamentos específicos, independente da fonte (Legislativo, Judiciário); ii) ou o ceticismo de Shavell acerca da possibilidade de o julgamento dos litígios produzir dissuasão se deve ao fato de Shavell não discernir dissuasão geral de específica (prevenção geral de específica, na linguagem do direito penal, em especial da teoria da pena), isto é, dissuasão dos destinatários futuros do julgamento em oposição à dissuasão das partes envolvidas no litígio, que, é claro, não se pode voltar para o comportamento praticado antes do litígio, mas, ainda assim, pode-se voltar para os comportamentos que as partes adotarão depois do litígio. (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.602-603. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

247 _{Com base nisso, vale referir, Shavell propõe que os causadores de dano devem pagar não só pelo}

dano que causam na esfera material mas também uma taxa equivalente a todos os custos do litígio (uso do Judiciário, tempo da parte contrária). A prescrição é corretiva. A sua validade e os seus efeitos, contudo, fogem ao escopo do presente trabalho. (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.575-578. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

248 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.581-583. Disponível em:

Imagine-se, entretanto, que haja algo que os causadores possam fazer para evitar a lesão (tomada de precaução). Mesmo nesse caso é possível que a promoção de um litígio seja indesejável. Pense-se, nesse sentido, que, se os causadores de lesão despenderem $150 em precaução, reduzirão a chance de lesão (que era certa) de 100% para 75% (i.e. redução de 25% na probabilidade de dano). Ora, a se manterem as premissas do parágrafo anterior, na esfera material, sob o ponto de vista da coletividade, essa tomada de precaução é desejável. Com um gasto de $150, pode-se reduzir a expectativa de dano em $250 (25% de $1,000).

Suponha-se, porém, que essa precaução não seja tomada espontaneamente, isto é, que não exista nenhum outro incentivo privado para que os causadores de dano tomem-na senão a possibilidade de condenação em ações judiciais. Sob a perspectiva privada dos causadores de dano, será que o ajuizamento de uma ação judicial lhes imporá a tomada de precaução ou ser- lhes-á melhor continuar a causar o dano 100% das vezes, indenizando os lesados em juízo (≅ dano eficiente)? Se não tomarem a precaução – se não gastarem $150 –, terão de, 100% das vezes, gastar em juízo $1,200 (= indenização, de $1,000, mais custo privado do litígio, de $200). Se tomarem-na, por outro lado, gastarão com ela os $150, reduzindo, porém, a sua chance de condenação de 100% para 75% (i.e. 0,75 x $1,200 + 150 = $1,050), o que lhes será benéfico ($1,050 < $1,200). A ação, portanto, produz o incentivo privado desejado sobre os causadores de dano.249

O que interessa, contudo, é o custo social. Melhor dizendo, o que importa saber é se, com o acréscimo dos custos sociais do litígio – saindo-se da esfera material –, o ajuizamento de uma ação é algo socialmente desejável. E aqui a resposta é: não. Por quê? Porque os custos esperados do litígio são de 75% x 1,600, i.e. $1,200. Somando-se a isso os $150 gastos na precaução (na esfera material), deve-se concluir que os custos sociais totais (do litígio e da

249 _{Shavell estuda o incentivo do réu pela via reflexa, isto é, pelo quanto a tomada de precaução ($150)}

reduz a sua chance de condenação em juízo (25% x $1,200). Na prática, chega à mesma conclusão, mas por um caminho distinto. Segue o raciocínio completo do autor: “What is the conclusion, however, if there is a positive

deterrent associated with suit and suit induces an economically ‘efficient’ precaution? To show that the level of suit still may be socially excessive when this is so, modify the example by assuming that the likelihood of harm will be reduced from a certainty to 75 percent by a precautionary expenditure of $150; thus, the precaution brings about a 25 percent reduction in the probability of harm. Note that the precautionary expenditure is socially worthwhile, or economically efficient, because its $150 cost is less than the expected reduction in harm that it accomplishes, namely, 25 percent x $1,000 = $250. In this case, the possibility that suit will be brought will have an effect on injurers. They will be led to spend the $150 on the precaution: whenever an accident occurs, they will bear expenses of $1,200, which is their judgment plus litigation defense costs, and the expected reduction in these costs will be 25 percent x $1,200 = $300, which exceeds $150 […].” (SHAVELL, Steven. The

fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal

Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.583. Disponível em:

esfera material) serão de $1,350. Se nenhuma ação for ajuizada, porém, os custos sociais serão de apenas $1,000, correspondentes ao valor do dano.250

Resta evidente que, se se alterarem as dimensões das variáveis – e.g., se a tomada de precaução reduzir a probabilidade de dano de 100% para 50% –, existirão casos em que o ajuizamento da ação será desejável. Por essa linha de raciocínio, a depender das dimensões dessas variáveis, é de se concluir, como dito, que o montante dos litígios pode ficar além ou aquém do ótimo social,251 ou seja, pode haver ações desejáveis do ponto de vista social que, pelo custo privado, não sejam levadas a juízo e ações indesejáveis que, mesmo que indesejáveis, cheguem ao Judiciário.252 Shavell concluirá mais adiante que, na esfera material, o nível de precaução de causadores de dano tende a ser inadequado porque, via de regra, na esfera processual, eles não têm de pagar pelas externalidades que o litígio causa. Primeiro, porque o aparato público de Justiça é subsidiado, ou seja, as taxas judiciárias pagas pelos litigantes para utilizar a Justiça não representam a totalidade dos custos de administração desta (salário dos juízes e servidores, aluguel dos prédios em que funcionam os fóruns e tribunais, energia elétrica). Segundo, porque os custos que a parte adversa realiza com o litígio (tempo, honorários) não são reembolsáveis – não ao menos em sua inteireza. Uma regra que assim obrigasse – que injungisse a internalização das externalidades do litígio –, diz Shavell, seria eficiente.253254

250 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.582-583. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.

251 _{No exemplo narrado até aqui, imagine-se que a tomada de precaução reduzisse a chance de dano}

para apenas 10% e que o custo privado do lesado fosse de $1,100. Nesse caso, não haveria o ajuizamento de uma ação ($1,100>1,000), embora fosse ela desejável socialmente (reduziria os custos sociais totais para $240, bem inferiores ao valor do dano, de $1,000).

252 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.586 e 583-584. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.

253 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.586 e 588-591. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.

254 _{O modelo de Shavell será examinado com mais cuidado na sequência. Acrescer-se-ão adiante as}

hipóteses de externalidades bilaterais e a variável dos custos de erro para se demonstrar que as conclusões de Shavell só se sustentam se se partir exatamente das premissas das quais o autor parte. Mais que isso, o modelo não tem serventia se aplicado a situações de incerteza ou ignorância radical.