3 R EHABILITERINGSPENGER 3.1 SAMMENDRAG
4.5.1 Målsetningen om å unngå varig passivisering
Começando pela rivalidade nas adjudicações, cabe lembrar os seus indicadores (capítulo 2). São eles: congestionamento, sobreuso, poluição, destruição (tudo isso a caber no guarda-
319 MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução de Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes
e Lima, Ez2 Translate. São Paulo: Cengage Learning, 2014, p.205.
320 “Pensando analogicamente na Justiça como mercado e na prestação da atividade jurisdicional como
bem em torno do qual gravitam as interações mercadológicas, acreditamos estarem nitidamente presentes as características que a qualificam como bem comum.
“A impossibilidade de exclusão decalca-se diretamente da Constituição Federal, seja em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV), do direito de petição (art.5º, XXXIV, ‘a’), do direito ao contraditório e à ampla defesa (art.5º, LV) ou do direito à assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art.5º, LXXIV).
“A concorrência no consumo [rivalidade] decorre da limitação financeira inerente ao Estado, que tem de prover parte dos recursos humanos e administrativos do Poder Judiciário. Quanto mais a Justiça é acessada, mais esses recursos são consumidos. Na impossibilidade de ampliação infinita da estrutura jurisdicional, a cada novo processo instaurado, diminui-se a capacidade da Justiça de processar um novo feito ou de lidar agilmente com os já existentes.” (WOLKART, Erik Navarro. Análise econômica do processo civil: como a economia, o direito e a psicologia podem vencer a tragédia da justiça. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, n.p.)
chuva das externalidades negativas). Rivalidade é um fato bruto, e não um fato institucional. Sob a óptica do consumidor, é a escassez pelo consumo alheio. Sob a óptica do fornecedor, é a escassez pela impossibilidade de se reproduzir o bem (o produto) no curto prazo, servindo-se consumidores adicionais (rememore-se o exemplo de bem não rival: TV a cabo, de fácil reprodução no curto prazo).
Conjugando esses conceitos, pelo lado da oferta, o congestionamento da Justiça não reduz propriamente o número de adjudicações, mas as posterga no tempo (tempo aqui pelo lado da demanda). Se se encarar a Justiça como uma empresa produtora de adjudicações, seguindo o modelo da Economia neoclássica dos fatores de produção, a Justiça usa para a produção de adjudicações mão de obra (o tempo dos seus “funcionários”, aí incluídos assessores, juízes), capital (instalações, computadores) e terra (o local em que se situam os prédios dos fóruns, tribunais). Imagine-se que a Justiça, porque muito demandada, queira produzir mais adjudicações. A saída mais fácil, é de se imaginar, é contratar mais “funcionários”. Como, contudo, no curto prazo, a Justiça não conseguirá construir mais prédios de fóruns e tribunais (prédios e terra não são reproduzíveis no curto prazo) para alocar esses funcionários, à medida que cresça o número de funcionários contratados, é de se esperar que o número de adjudicações produzidas por cada um dos funcionários diminua: eles terão de se acotovelar nos fóruns e tribunais já existentes, terão de revezar o uso dos computadores. Tem-se aí o produto marginal decrescente do trabalho.321
Se a Justiça fosse uma empresa competitiva, segue o raciocínio da Economia neoclássica, ela contrataria funcionários até o ponto em que o custo de um funcionário a mais compensasse o benefício advindo de uma adjudicação a mais. Isto é, a Justiça examinaria a sua curva de custo marginal e a curva da demanda por adjudicações públicas ao decidir pela contratação de funcionários e pela quantidade de adjudicações a produzir.322
Vistas as coisas por esse ângulo, o que é rival pelo lado da oferta não é propriamente o tempo. São as adjudicações. Só que para a produção das adjudicações é necessária a utilização de tempo (tempo aqui pelo lado da oferta). O tempo (da mão de obra, dos funcionários) une-se a capital e terra, todos bens mais ou menos escassos, para formar o grupo de insumos necessários à produção de adjudicações. Contudo, as adjudicações é que são difíceis de
321 MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução de Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes
e Lima, Ez2 Translate. São Paulo: Cengage Learning, 2014, p.243-258 e 353-360.
322 MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução de Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes
reproduzir no curto prazo.323 É a produção das adjudicações que possui custo marginal ascendente. E são das adjudicações que os indivíduos retiram utilidade. As adjudicações, sob o ponto de vista dos litigantes, compensam-nos pelos danos que sofrem na esfera material. Ou seja, não só pelo ponto de vista da oferta, mas também pelo ponto de vista da demanda, são as adjudicações que são rivais.
Acontece que a Justiça, é claro, não é uma empresa competitiva, não se regendo pelas leis da oferta e da demanda e não retirando lucro das adjudicações que produz. A Justiça é mantida pelo Estado,324 e o Estado é custeado pelos tributos recolhidos de toda a coletividade. O Estado, para produzir Justiça, tem de abrir mão de prestar outros serviços – também desejados pela coletividade e para cuja prestação, em tese, os privados não possuem incentivos –, como saúde, segurança, educação. De maneira que, não se regendo pelas leis da oferta e da demanda, o Estado produz menos adjudicações do que demanda a coletividade. Formam-se, pois, filas de litígios a julgar – de adjudicações a se realizar –, e são essas filas que colocam o problema do tempo. O tempo – isto é, a demora de se adjudicar os litígios –, por esse ângulo, não seria propriamente o bem escasso (rival) que está em jogo quando se pensa na rivalidade da Justiça, mas, sim, a externalidade negativa produzida sobre o lado da demanda em virtude do congestionamento da Justiça. O tempo seria o malefício (externalidade negativa) a atingir os indivíduos que demandam adjudicação da Justiça. O tempo, por esse raciocínio, seria a externalidade negativa decorrente da rivalidade (congestionamento) da Justiça.
Quando um indivíduo propõe uma ação, esta ação, depois de distribuída, entrará na fila de processos a julgar do juiz competente para a causa. Caso a Justiça fosse uma empresa competitiva – e descartando-se, por ora, os “concorrentes” da Justiça, como a arbitragem –, a formação de filas indicaria que os indivíduos estão a demandar mais adjudicação, sinalizando então ao empresário (o Estado) que este deveria produzir mais adjudicações se quisesse maximizar o seu lucro (estaria a haver mais demanda). Mesmo assim, no entanto, no curto prazo, a depender do tamanho da fila, ela se formaria, porque, como visto, apenas a contratação de mais juízes não seria a solução. Seriam necessárias, pelo custo marginal crescente do trabalho, no longo prazo, a construção de mais prédios a abrigar fóruns e tribunais, a compra de mais computadores, a instalação de mais pontos de Internet, etc.
Como, contudo, a Justiça não se rege pelas leis de mercado, as filas de processos a julgar formam-se não só no curto mas também no longo prazo. Enfrentando o Estado tradeoffs entre
323 Ainda que não se possa reproduzir o tempo em si, pode-se contratar mais funcionários, que
utilizarão, cada qual, o seu próprio tempo na produção de mais adjudicações.
a produção dos diversos bens e serviços demandados pela sociedade – e para cuja produção, como dito, os indivíduos privados não possuem incentivos –, o Estado, no longo prazo, não contratará mais juízes nem despenderá custos fixos (terra e instalações) a ponto de atender satisfatoriamente à demanda. Os objetivos e as restrições orçamentárias de um empresário que busca a maximização do lucro e do Estado não são os mesmos.
Portanto, voltando: quando um indivíduo propõe uma ação, despois de distribuída, esta ação entrará na fila de litígios a adjudicar de um juiz. Sucede que, diante do estado de coisas descrito acima, outros indivíduos também terão proposto e proporão outras ações, que, diante da fila, terão de aguardar julgamento. Aí entra o tempo de espera. Para Gico Jr.,325 aliás, quando ações têm de aguardar julgamento, reduzir-se-ia o valor presente do benefício pretendido nas ações (compensação por dano, como se viu com Shavell326). E isso se daria porque a Economia assume que as pessoas preferem dispor de bens e serviços no presente em lugar de no futuro. Por quê? Porque o futuro traz consigo riscos e incertezas. Pode ser que o futuro não chegue para tal ou qual indivíduo, que morrerá antes do consumo expectado de um bem ou serviço. Pode ser que, no futuro, determinados bem ou serviço tenham saído de moda, razão pela qual não terão mais o mesmo valor no mercado.
Assume-se, portanto, como regra, que o valor presente de um bem ou serviço é maior que o valor futuro. 327 A redução do valor presente, em razão da fila, seria, seguindo o raciocínio traçado até aqui, a externalidade negativa associada à rivalidade da Justiça. O ponto já foi trabalhado, como se disse, quando se apresentou o modelo de Gico Jr.328 A formação de fila de ações a julgar reduziria, segundo a literatura revisada, o valor presente do retorno dos litígios, de tal sorte que a demora seria, como se disse, a externalidade negativa associada à rivalidade no consumo das adjudicações.
325 GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,
2018, p. 34. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.
326 SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use
the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997. Disponível em: https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.
327 Essa assunção, no entanto, não é necessária. As preferências temporais são sempre individuais. Pode
haver indivíduos com taxas de desconto negativas, isto é, que prefiram consumir bens no futuro em lugar de no presente.
328 GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,
2018. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.