A exclusão, nos bens privados, é máxima, porque o veto ao acesso e ao uso (i.e. a exclusão) resta nas mãos do titular do bem. Na linguagem de Calabresi e Melamed, quando se deixa a possibilidade de veto na mão de um indivíduo privado, está-se a proteger um bem por uma regra de propriedade,178 os autores recomendando que tal se dê sempre que os custos de transação forem suficientemente baixos e sempre que não se verifique a possibilidade de
177 Uma vez que se entendam os problemas regulatórios associados aos tipos de bens como problemas
de interação entre agentes – ausência de coordenação e comportamentos estratégicos –, é possível trazer para cá as cautelas que pedem Baird, Gertner e Picker para a aplicação dos jogos paradigmáticos (galinha, batalha dos sexos, matching pennies e dilema do prisioneiro) a situações do mundo concreto. A construção de modelos há de partir das situações concretas; não o contrário: “[...] When we can use these games, the forces that are at work
are readily apparent, and it is easy to understand the effects of different legal rules.
“Nevertheless, one should use these paradigms with caution. First, one always wants to examine the strategic elements in a given situation and avoid being drawn too quickly to a well-known paradigm such as the prisoner’s dilemma. Such paradigms can become Procrustean beds, and, by rushing to one or another too quickly, one may miss important parts of a problem. It is better to capture the problem in normal form and then look for the appropriate paradigm, rather than to shoehorn the problem into one at the outset. Taking advantage of a two-by-two game also requires an understanding of its limits. The prisoner’s dilemma, for example,
captures the basic feature of collective action and common pool problems, but a model with more elements will reveal details that the prisoner’s dilemma does not. If one is interested in the dynamics of a particular collective action problem, the prisoner’s dilemma may not be useful.
“One must also guard against looking at interactions between players in isolation. A problem that may look like a prisoner’s dilemma or some other simple two-by-two game may be part of a much larger game. One cannot assume that, once embedded in a larger game, the play of the smaller game will be the same. Moreover, many interactions between individuals are inherently dynamic. People deal with each other over time and make decisions in response to what the other does. Two-by-two games that model simultaneous decisionmaking are not useful vehicles for analyzing such problems.” (BAIRD, Douglas G; GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal
C. Game theory and the law. Massachusetts: Harvard University Press, 1994, p.45.)
178 CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas A. Property rules, liability rules, and inalienability: one
comportamentos estratégicos, sobremaneira holdout.179 Deixar-se o veto na mão de um indivíduo privado é a opção menos intrusiva – a implicar os menores custos de administração –, de vez que, por meio dessa estratégia, os indivíduos podem expressar no mercado as suas próprias preferências e disposições a pagar, não sendo necessário que uma autoridade externa defina as tais preferências e atribua valor, de fora, ao bem.
Nos recursos comuns, no entanto, o veto ao uso e fruição não é trivial. Ostrom, Gardner e Walker arrolam, por exemplo, razões físicas, econômicas, jurídicas e morais para tanto. O simples tamanho de um oceano pode significar que o cercamento importa custos proibitivos. Em outros casos, dizem os autores, o custo de cercar não compensa os benefícios do cercamento (a evitação das externalidades negativas e a produção de externalidades positivas, como se viu linhas acima). De outra parte, constituições e leis não raro estabelecem regras que determinam o livre acesso a rios, lagos, estradas. Por fins, razões éticas e de igualdade (ou isonomia) podem impedir a exclusão do acesso a determinados bens.180
Por outro lado, no que respeita à rivalidade, é necessário distinguir, no caso dos recursos comuns, o próprio recurso comum e as unidades apropriáveis desse recurso, sendo dessas unidades que os indivíduos retiram utilidades. A distinção entre o recurso e as unidades apropriáveis fica visível, exemplificam Ostrom, Gardner e Walker, quando se consideram rios pescáveis (recurso) e peixes (unidades apropriáveis); campos de petróleo (recurso) e barris de petróleo (unidades apropriáveis); redes de computadores (recurso) e tempo de processamento (unidades apropriáveis); estacionamentos (recurso) e unidades de garagem (unidades apropriáveis).181 São sobre as unidades apropriáveis que os indivíduos rivalizam (competem), podendo chegar à “Tragédia dos Comuns”.
Disse-se acima que, por serem rivais, os recursos comuns estão sujeitos a problemas de congestionamento e, por serem não excludentes, estão sujeitos a problemas de subinvestimento. Ostrom, Gardner e Walker esquematizam essa relação falando de problemas de apropriação e problemas de provisão. Ainda que, na realidade, esses problemas se entrecruzem e se deem simultaneamente, vale a pena, quando do seu estudo, separá-los para se entender o que está em jogo nos diversos dilemas que grupos de indivíduos se veem quando consomem recursos comuns. Nos problemas de apropriação, assume-se como dada a relação entre a produção do
179 CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas A. Property rules, liability rules, and inalienability: one
view of the cathedral. Harvard Law Review, Boston, v.85, 1972, p.1104-1110.
180 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-Pool Resources. The University of Michigan Press, 1994, p.7-8.
181 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-Pool Resources. The University of Michigan Press, 1994, p. 8.
recurso comum e os insumos requeridos para essa produção. De fato, nos problemas de apropriação, o que interessa é excluir potenciais beneficiários e alocar as unidades apropriáveis. Nos problemas de provisão, no entanto, o que se examinam são as questões relativas à criação, manutenção e evitação de esgotamento do recurso comum.182
Essa distinção permite a Ostrom, Gardner e Walker distinguir externalidades (negativas) de apropriação de externalidades (positivas) de provisão. Externalidades de apropriação verificam-se quando o consumo por um indivíduo reduz o retorno médio que o grupo – os demais indivíduos – poderia(m) retirar do recurso comum – i.e. das unidades apropriáveis. Externalidades de provisão, por seu turno, verificam-se quando os indivíduos se veem diante de dilemas atinentes à criação, manutenção e evitação do esgotamento do recurso comum.183 Mas todos os recursos comuns trariam consigo problemas de apropriação e provisão? O consumo de todo e qualquer recurso comum levaria inevitavelmente a uma “Tragédia dos Comuns”? Ostrom, Gardner e Walker dizem que não. Existem, para os autores, “dilemas dos comuns” (common-pool resources – CPR – dilemmas) e meras “situações dos comuns” (CPR
situations). O que é, então, necessário para que se possa falar num “dilema dos comuns” – o
qual, a depender das configurações contextuais, poderá significar uma “Tragédia dos Comuns”? São necessários e suficientes dois elementos: 1) resultados subótimos; e 2) alternativas institucionais factíveis.184
Rememore-se aqui o jogo da “Tragédia dos Comuns” da Introdução, acima (Figura 1).185 A combinação de estratégias na qual os dois pecuaristas optavam por adicionar cada qual a sua cabeça de gado era paretianamente subótima, uma vez que, caso os dois pecuaristas optassem por não adicionar as suas cabeças de gado, retirariam, cada um, utilidades superiores do recurso comum (resultados subótimo). Para que isso fosse possível, precisou-se tomar como premissa do jogo que, se nenhum dos pecuaristas adicionasse uma cabeça de gado, poderiam ambos dar outra destinação ao pasto (fracioná-lo e vendê-lo). Uma regra que conduzisse a esse equilíbrio seria a alternativa institucional factível no linguajar de Ostrom, Gardner e Walker.
Os dois elementos – necessários e suficientes – para que seja possível falar num “dilema dos comuns” é o que há de mais importante em matéria de recursos comuns e de “Tragédia dos
182 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-Pool Resources. The University of Michigan Press, 1994, p. 9.
183 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-Pool Resources. The University of Michigan Press, 1994, p. 9-15.
184 OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-Pool Resources. The University of Michigan Press, 1994, p. 15-17.
Comuns”.186 Se, no consumo das unidades apropriáveis de um recurso comum, os indivíduos não possuírem uma combinação de estratégias que possa dar melhor resultado e se não possuírem uma alternativa institucional factível, não há nada de errado com o tal recurso comum, por mais que o seu consumo contínuo possa-o levar ao esgotamento. No que respeita à combinação de estratégias, podem dizer respeito a quanto, quando, onde e com que tecnologia os indivíduos optam por consumir o recurso e o quanto investir na provisão do recurso. No que respeita à alternativa institucional, no caso da Justiça, acima deu-se o exemplo da arbitragem e das normas sociais.187 A arbitragem pode ser uma alternativa institucional à Justiça, mas também o podem ser as normas sociais, a negociação entre as partes. Serão discutidas adiante.
186 A propósito: “Perante este binómio, insistamos que o que interessa, para a perspectiva de ‘Law and
Economics’ que estamos a adoptar, é em primeira linha o problema de eficiência: para haver uma ‘tragédia’ (dos ‘Baldios’ ou dos ‘Anti-Baldios’) é necessário que haja um problema de bem-estar total, não bastando que ocorra uma mera questão distributiva. Isto é, os ganhos da cooperação têm que ser superiores, em valor agregado e em valor para cada participação individual, do que os ganhos finais da não-cooperação (mesmo quando o não seja dos ganhos iniciais da batota). Ainda que muitas vezes surjam resultados injustos em termos distributivos, a merecerem toda a atenção noutra sede de análise, o que conta aqui, o que há de ‘trágico’, é exclusivamente a dimensão global, ‘paretiana’, das perdas absolutas de oportunidades para cada um, e para todos, de prosperarem. Numa alegoria, diremos que o que é crucial, aqui, é a diminuição da dimensão do bolo, não as variações nas proporções das fatias, que hão-de estar expostas a puros jogos distributivos (embora não se desconheça que também estes têm impacto sobre os incentivos e, logo, sobre a eficiência).” (ARAÚJO, Fernando. A tragédia
dos baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina,
2008, p.73.)
187 Calha registrar que o conceito de alternativas institucionais de Ostrom, Gardner e Walker é mais
amplo. Cuida-se de qualquer regra (costumeira ou formal) conducente a um equilíbrio de estratégias
paretianamente superior. (OSTROM, Elinor; GARDNER, Roy; WALKER, James. Rules, Games & Common-