Evaluering av tiltak

Não é descabido dizer que, para Gico Jr., o Poder Judiciário – Justiça no presente trabalho – pode ser encarado(a) pela perspectiva dos custos de transação, sobremaneira dos custos de enforcement.191 Sob uma perspectiva pública, o Judiciário permitiria ex ante que grupos políticos firmassem compromissos (leis), a serem ex post executados (enforcement). Por outro lado, a partir dum ponto de vista privado, o Judiciário incentivaria o firmamento de contratos – executando-os (enforcement) –,192 os quais, sob a perspectiva econômica, contornam o problema da incerteza (trocas diferidas no tempo).193 No entanto, diz Gico Jr., um Judiciário funcional deve corrigir a violação às leis e aos contratos (realizar enforcement) tempestivamente, do que se pode concluir, então, que o congestionamento do Judiciário, que atrasa o julgamento das causas, retira muito das utilidades do Judiciário.194

Mas por que se dá o congestionamento do Judiciário? Gico Jr. desenvolve a hipótese de que são causas do problema: a) o próprio Judiciário e b) a ausência de incentivos para que juízes unifiquem (a interpretação das) leis.195

A metodologia do autor vale-se de elementos da teoria da decisão racional. Nessa linha, para Gico Jr., o Estado é a entidade que, podendo usar a força, garantiria os contratos (faria o

enforcement dos acordos, como se disse).196 O problema, diz o autor, é que legitimar ao Estado

o uso da força instigaria o Estado a impor obrigações com as quais os indivíduos ex ante não

191 _{Rememorando, Cooter e Ulen classificam os custos de transação em três categorias: busca,}

negociação, supervisão e execução (enforcement). (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6. ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.88.)

192 _{Os quais, como visto com Ogus (seções 2.1.1.1 e 2.2, acima), são por excelência a forma de geração}

de (excedentes de) bem-estar.

193 _{Para Gico Jr., cooperação é tanto produção de bens e serviços quanto trocas voluntárias: “The}

fundamental problem of economic development is how to create an institutional environment that foster cooperation between rational agents given the available technology and the initial resources allocation. Cooperation is understood here as the coordination of productive activities between agents and voluntary exchanges.” GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,

2018, p.2 e 5. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

194 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.1. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

195 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.1-2. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

196 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.6. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

anuíram.197 A separação de poderes, então, funcionaria em termos econômicos como um mecanismo de governança – a calibrar os incentivos ao uso da força –, desvinculando, no caso do Judiciário, a riqueza e o poder dos seus membros (juízes) do resultado dos julgamentos (decisões judiciais). Espera-se, nesse sentido, dos juízes que sejam “imparciais aplicadores da lei”.198

O problema, contudo, é que exigir apenas e tão somente, como faz a “teoria jurídica tradicional”,199 _{dos juízes a aplicação imparcial da lei não capturaria a dinâmica das relações} sociais, marcada que é por choques entre indivíduos e grupos.200 Os conflitos entre indivíduos e grupos políticos (“external shocks”) ou fariam surgir problemas não contemplados pelas leis (e contratos) ou mudariam os parâmetros correntes de aplicação das próprias leis (e contratos). E é essa dinâmica, para Gico Jr., que determina a estrutura conceitual à qual ele dá o nome de ciclo de litigância (“litigation cycle”),201 que é uma função, talvez se possa dizer, daquilo a que o autor designa por certeza jurídica.202

A aplicação pelo Judiciário das leis e contratos no julgamento de conflitos permitiria aos indivíduos fazer predições a respeito do resultado dos conflitos, promovendo, então ex ante a cooperação. A possibilidade de os indivíduos predizerem o resultado dos julgamentos (isso, para Gico Jr., é a certeza jurídica) propiciaria, antes mesmo de um conflito ser levado ao Judiciário, a alocação de riscos por meio de contratos. Mas mesmo quando a alocação dos riscos não houver sido estipulada de antemão num contrato, a certeza jurídica permitiria ex ante que, na existência de um conflito, os indivíduos emulassem o resultado do julgamento do conflito (litígio), sem precisar, portanto, aceder ao Judiciário.203 Mesmo, portanto, que não tenha havido

197 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.5. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

198 _{Tradução livre. (GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia} Working Paper, 2018, p.6. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-

judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.)

199 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.6. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

200 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.6-7. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

201 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.6-7. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

202 _{GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper,}

2018, p.8-9. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the- judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.

203 _{Convém mencionar que Gico Jr. vê também a certeza jurídica como uma função do número de}

regras: “Of course, the law of a given society is the fruit of its experiences and values over time. The larger the

acordo ex ante, a previsibilidade promoveria acordos ex post. E acordos, diz Gico Jr., por economizar os custos de administração de um sistema de adjudicação (e.g. tempo dos adjudicadores, energia elétrica de fóruns e tribunais, oitiva de testemunhas, perícia204), seriam mais eficientes que as soluções judiciais, caracterizadas pelo estipêndio de altos custos de administração.

O ciclo da litigância tem início quando a previsibilidade diminui. Para Gico Jr., como dito, a dinâmica das relações sociais (mudança na legislação, mudança de composição de um tribunal superior, mudança das condições socioeconômicas), ao criar situações que exijam novos posicionamentos do Judiciário (external shocks), promoveria incerteza jurídica. Os indivíduos, então, não podendo predizer com alguma certeza o resultado dos julgamentos, acederiam mais ao Judiciário, até o momento em que a nova posição judicial se firmasse – mesmo que no sentido de reafirmar a posição anterior. Com a volta da certeza jurídica, o número de litígios reduzir-se-ia novamente.

which agents can foresee the probable outcome of a particular conflict, if taken to the Judiciary, ergo, it is easier to allocate risk or enter into an out-of-court settlement. This legal certainty allows for long-term planning, better allocation of risks, discouragement of opportunistic behavior and, ultimately, cooperation.”

(GICO JR., Ivo T. The Tragedy of the Judiciary. University Center of Brasilia Working Paper, 2018, p.8. Disponível em: https://mafiadoc.com/the-tragedy-of-the-judiciary_5c9509b3097c47ac1f8b456e.html. Acesso em: 17/03/2020.) Escapa ao autor a possibilidade de essas regras conflitarem, o que reduziria a certeza jurídica. Mas mesmo que as regras não conflitassem explicitamente, se se pensar regras como informação, quanto mais regras, mais informação se deve consumir. E as capacidades dos indivíduos, nesse sentido, são limitadas. (JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard H.. A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, v. 50, n. 1471, 1998, pp. 1476-1480. Disponível em:

https://ssrn.com/abstract=2292029. Acesso em: 21/06/2018). De resto, considerando que o tema de Gico Jr. é a “Tragédia do Judiciário” – isto é, a aplicação do paradigma da “Tragédia dos Comuns” –, deve-se dizer que a multiplicação de regras é um tema abordado por esse tipo de teoria. O espaço das regras (o espaço da regulação) pode ser pensado como um recurso comum, om cada ente com poder regrador a se apropriar desse espaço (se a edição de regras puder ser pensada como um exercício de poder, poder-se-á dizer que existem incentivos à sobrerregulação). E, no entanto – e aqui entra a ideia de incerteza jurídica –, essa multiplicação de regras pode promover uma “Tragédia dos Anticomuns” sobre as titularidades (direitos) dos destinatários delas, de vez que, é possível, atomizará por demais esses direitos e multiplicará poderes de vetos sobre a alocação dos recursos econômicos. Sobre o tema: “Os próprios fenómenos da burocracia e da sobre-regulamentação são geradores de efeitos de ‘Anti-Baldios’, e a simples hesitação na definição de critérios políticos -- por indolência, por inépcia, por ‘captura’ -- pode acabar por traduzir-se numa indiscriminada atribuição de prerrogativas de interferência em processos que de outro modo poderiam ter desfechos mais eficientes: no ambiente, na propriedade intelectual, no mercado da habitação, e em tantos outros -- tudo sob a marca comum do empolamento dos custos de transação a estrangular (quando devia descongestionar) a alternativa ‘coaseana’.” (ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos

baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008,

p.176.)

Figura 4 – O ciclo da litigância

(Fonte: GICO JR., Ivo. The Tragedy [...].University Center of Brasilia Working Paper, p.9.)

Tendo apresentado o ciclo da litigância, Ivo Gico Jr. parte para o tema dos incentivos. O autor questiona: que incentivos partes e juízes têm para criar certeza jurídica, responsável que é pela redução do número de litígios? No que concerne às partes, poucos. Certeza jurídica seria, pela óptica das partes, um efeito colateral do litígio. Seria uma externalidade positiva. Certeza jurídica não estaria no horizonte das partes ao decidirem litigar em juízo, uma vez que estas buscam apenas a maximização da própria utilidade.205 Quanto aos incentivos dos juízes, o autor posterga o argumento, deixando claro, de todo modo, que só haverá a produção de certeza jurídica se juízes e partes investirem seus recursos de maneira conjunta, aquelas, nos litígios; e estes, no estabelecimento de regras (i.e. certeza jurídica). Seguindo o argumento, Gico Jr. define os investimentos de partes e juízes, no que respeita à criação de regras, como “bens complementares”.206

205 _{Note-se que o argumento ficaria mais completo se Gico Jr. falasse em rivalidade e exclusão. As}

partes não possuem incentivos para investir em certeza jurídica porque não conseguem internalizar para si a externalidade positiva que criam para terceiros potenciais litigantes. Por quê? Porque certeza jurídica é um bem não rival e não excludente (características de bem público). Uma vez criada a certeza jurídica pela solução de um litígio, outros litigantes servir-se-ão dessa certeza (não rivalidade), sem que o litigante inicial (vitorioso no litígio que criou a certeza) possa cobrar deles o benefício dessa certeza (não exclusão).

206 _{Como o presente trabalho está a utilizar um texto em vias de elaboração de Gico Jr., é compreensível}

que o autor não tenha referido a fonte do conceito de bens complementares, de sorte que não é possível dizer que o autor se equivocou. De todo modo, a definição de bem complementar de que se vale Gico Jr., no ponto, parece não se adequar à definição de Mankiw, que estuda os bens complementares, não quando fala de fatores de produção (assunto do qual Gico Jr. está a tratar), mas quando apresenta os princípios da demanda. Bem complementar, para Mankiw, é o bem que geralmente é consumido em conjunto com outro (seu complemento). Dessa forma, se o preço de um bem cair, não só esse bem será mais demandado mais também o seu