Spesielle utviklingstrekk av interesse

Mas existiriam outras utilidades, individuais e coletivas, do litígio distintas da dissuasão (i.e. distintas dos incentivos à evitação de danos na esfera material)? Se sim, seriam elas razões para o Estado subsidiar os litígios? Fazendo referência à doutrina americana, Shavell indica, inicialmente, como potenciais objetivos dos litígios: i) a compensação dos lesados (vítimas); ii) a amplificação da lei; iii) a participação nos processos; iv) a evitação da justiça de mão-própria; v) e a evitação de comportamentos antissociais.255 Shavell retomará a listagem dessas utilidades quando comparar as vantagens dos acordos em face dos litígios, valendo adiantar que, para o autor, se o norte da coletividade for a eficiência econômica, nenhuma das utilidades justifica subsidiarem-se os litígios. Shavell sempre indica uma alternativa mais eficiente.

Quanto i) à compensação das vítimas, Shavell diz que, mesmo que se a inclua como uma das metas dos litígios, a compensação das vítimas é mais barata quando realizada por um sistema de seguros que pelo Judiciário, não sendo, pois, razão para se subsidiar litígios.256

Por outro lado, no que concerne ii) à amplificação da lei – i.e. firmação de precedentes por meio da interpretação judicial das leis –, Shavell reconhece a importância dessa utilidade, sobretudo nas áreas em que o direito esteja em constante mudança, ressalvando, contudo, que,

255 _{Mais adiante, cuidando dos casos criminais, Shavell diz que a divergência entre custos e benefícios}

privados e públicos explica por que a coletividade não se pode fiar exclusivamente em ações penais privadas: o interesse privado de se processar alguém criminalmente, no geral, diz com o bem-estar privado de se ver o infrator punido. O benefício não é monetário, pois a tanto serve o direito civil, em especial o da responsabilidade civil. Mais que isso, segundo Shavell, não se pode desconsiderar que boa parte dos criminosos têm pouco patrimônio – ou melhor, poucos ativos – para fazer frente aos danos que causam, o que reduz ainda mais os incentivos privados da persecução criminal.

Os benefícios sociais, contudo, de se processar e punir criminalmente os infratores criminais tendem a ser muito maiores que os benefícios privados. Entre eles, explica Shavell, estão a dissuasão (novamente) e a incapacitação dos infratores para o cometimento de infrações futuras. Como não bastasse, segue Shavell, se se deixasse na mão dos privados a persecução criminal, os infratores ver-se-iam incentivados a adotar atos de ameaça e violência a fim de prevenir a persecução privada.

O que se tem aqui, como se pode notar, é a recondução dos benefícios sociais da persecução criminal aos benefícios indicados acima: dissuasão (prevenção geral e específica, na linguagem do direito penal) e evitação de comportamentos antissociais. (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.586 e 594-597 e 600. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

256 _{Na nota-de-rodapé 37 da página 594, Shavell diz que, para cada dólar pago às vítimas de danos,}

gasta-se na média um dólar no Judiciário (“through the tort system”), ao passo que, para se compensar o mesmo dólar por meio de um sistema de seguros, o gasto médio é de vinte centavos de dólar. (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal

Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.594, 1997, p.586 e 588-591. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.) Desconsiderando-se um sistema de seguros, no entanto, as conclusões do autor sobre a necessidade de

internalização das externalidades persistem (o causador do dano deve pagar não só o dano, mas também, ao Estado, uma taxa correspondente à soma do custo de oportunidade do lesado com o custo de se movimentar a máquina judiciária).

quer porque muitos casos são resolvidos por acordo extrajudicial, quer porque muitos outros nada trazem de novo em matéria de interpretação, uma grande parte dos casos não promove mudanças jurídicas, sendo então contestável a importância desse objetivo pela óptica da coletividade.257

Já tratando da iii) possibilidade de as partes retirarem utilidade da participação nos procedimentos legais, Shavell afirma que dificilmente se pode considerar isso como uma razão para o Estado subsidiar os litígios, já que, quando decidem entre litigar ou fazer um acordo extrajudicial, as partes consideram todos os benefícios que poderão retirar dos litígios. Ou seja, se uma parte optar por um acordo extrajudicial, já estará incluindo no valor do acordo o benefício da participação processual.

Dando sequência, no que toca aos objetivos de iv) evitar a justiça-de-mão própria e v) evitar atitudes antissociais, Shavell reconhece que, em teoria, permitir aos lesados acionar em juízo os causadores de dano é algo capaz de evitar vinganças privadas e incrementar o respeito às leis e às instituições.258 _{No entanto, pergunta Shavell, retirando-se o subsídio público dos} litígios, o quanto de justiça-de-mão-própria, de vingança privada haveria? Shavell reduz a importância dos objetivos em estudo dizendo que, na ausência de litígios institucionalizados, o incentivo à condutas antissociais seria contrabalançado: a) pelo fato de os indivíduos possuírem, com frequência seguros contra danos – valendo lembrar a adesão obrigatória a uma série de seguros públicos –; e b) pela persecução criminal do Estado aos atos mais graves, justamente aqueles que fazem despertar um maior desejo de vingança.259 Tanto assim, exemplifica Shavell, que as jurisdições, nas quais não há a possibilidade de se processar o causador dos danos por acidentes automobilísticos – a compensação se dando somente via seguros –, não experimentaram grandes problemas de vinganças privadas e atitudes antissociais.260

257 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.586 e 595-596. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.

258 _{Literalmente: “Two final, and oft-asserted, goals of suit are to avert individuals from engaging in}

self-help and to avoid the development of undesirable social attitudes. Allowing parties to sue makes it unlikely that they will resort to socially destructive forms of self-help against injurers; and because suit means that victims’ grievances will not fester unsatisfied, victims of harm will not develop attitudes of disrespect for the law and government generally, which can have real and negative repercussions for society. To the extent that these benefits of suit are important, more suit than otherwise becomes socially valuable.” (SHAVELL, Steven. The

fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal

Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.586 e 595-596. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

259 _{Esse argumento, como se vê, é empírico e depende das configurações de cada jurisdição nacional.}

Com os olhos voltados para a jurisdição brasileira, o presente trabalho questionará, na sequência, a validade desse argumento,

260 _{Textualmente: “But how much self-help would there really be, and would significant antisocial}

Como se disse, porém, os apontamentos de Shavell com relação aos benefícios dos litígios não ficam por aí. Quando aplica a divergência entre os custos e benefícios sociais e individuais aos acordos (acordos vs. litígios judiciais), Shavell, com os olhos voltados para o caso americano, cogita de outras utilidades dos litígios, a saber: vi) a exposição pública dos riscos de produtos e serviços e dos causadores de dano; vii) a proteção de partes que poderiam ser ludibriadas em acordos; e viii) a validação de normas sociais.261

Se as partes de um conflito optam por acordar em lugar de litigar, clausulando confidencialidade sobre o objeto do conflito, diz o autor, informações importantes acerca, por exemplo, dos danos que um produto pode causar (vi) não virão à tona.262 Shavell sugere, no entanto, que, em lugar de litígios, regras a determinar a revelação de certas informações contidas nos acordos poderiam dar melhor resultado. A próxima utilidade coletiva (vii) de que Shavell cogita parte de um argumento paternalista: litígios resolvidos pelo Judiciário evitariam o engano, nos acordos, de pessoas com menos condições socioeconômicas (e dos advogados delas).263 _{Os litígios, nesse sentido, seriam fiscalizados pelos juízes, o mesmo não acontecendo} com os acordos extrajudiciais. Shavell reconhece a importância disso – sobremaneira no que respeita à garantia da qualidade paretiana dos acordos e de sua real capacidade de gerar bem- estar –, sem deixar de apontar, contudo, que apenas se se puder concluir que, na prática, pessoas com menos condições são sistematicamente enganadas é que o subsídio dos litígios valerá a

to be mitigated by two factors. First, because individuals are often insured agains loss (and are sometimes provided with social insurance), they already receive compensation for losses and thus would not need to engage in self-help to obtain recompense in the absence of the ability to sue. Second, because the state is able to

prosecute injurers criminally, the types of actions that are likely to provoke a strong desire for punishment frequently do result in punishment; the inability to bring an action for civil damages would not alter this fact. Additionally, where victims’ ability to sue has been eliminated, for instance, in the are of workplace accidents and in jurisdictions with no-fault automobile accident statutes, we have not experienced notable problems of self-help. These examples suggest that inability to sue does not necessarily spawn antisocial attitudes toward the legal system.” (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to

use the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.596-597. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

261 _{Deixa-se de repetir aqui o benefício do desenvolvimento do direito (development of law), uma vez}

que o raciocínio é o mesmo do benefício de amplificação da lei, mencionado linhas acima. (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use the legal system. Journal of Legal

Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.604-608. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

262 _{Shavell não deixa, note-se bem, de sugerir uma medida corretiva: “However, perhaps allowing}

settlement but mandating disclosure of certain facts about the dispute and the settlement terms would serve the social purpose.” (SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to

use the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.605. Disponível em:

https://pdfs.semanticscholar.org/d4d6/0a225e49d6f953e8020b9aea072cc3091b80.pdf. Acesso em: 25/04/2019.)

263 _{SHAVELL, Steven. The fundamental divergence between the private and the social motive to use}

the legal system. Journal of Legal Studies, v. 26, Illinois: The University of Chicago Press, p.575-612, 1997, p.605-606. Disponível em:

pena. Por fim, Shavell não descarta a possibilidade de (viii) os litígios servirem à validação das normas sociais. Reconhece, de início, que a validação de normas sociais pode ser um benefício social dos litígios, a constituir, portanto, uma razão para se os subsidiar, não se podendo, contudo, desconsiderar o baixo potencial dos litígios – das decisões dos litígios – de incutir moralidade nos indivíduos, sobretudo se se comparar julgamentos a outros meios de propagação de normas sociais, como pais, escolas, igrejas. De resto, mesmo que se reconheça a função dos julgamentos na validação de normas sociais, essa função poderia ser desempenhada pela publicação das decisões de uns poucos casos.264

Como se vê, Shavell contrabalança todos os benefícios sociais dos litígios quer com considerações normativas a respeito de métodos mais baratos de promoção de incentivos quer com hipóteses conceituais sobre a real validade dos tais benefícios dos litígios. Não é por outra razão que Shavell conclui afirmando que a razão para a existência de um Judiciário é, paradoxalmente, não se ter litígios. O Judiciário, no que concerne à confrontação entre acordos e litígios, consistiria na ameaça (do uso da força) necessária a que os litigantes firmassem acordos, mais eficientes, porque poupam uma série de custos dos litígios.265