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4.2.2.1. Como potência e como ato

Para se saber se as regras judiciais – decisões judiciais generalizáveis e suscetíveis à abstração – são excludentes, cumpre saber se é possível o levantamento de barreiras ao acesso a elas e se, na prática, essas barreiras existem. Ogus, como se viu no capítulo 2, diz que não é possível excluir terceiros de teorias científicas, porque é impossível – custos de enforcement proibitivos – checar o uso de teorias científicas por terceiros. O mesmo vale para regras. Como saber se terceiros estão a usá-las?

No ordenamento, o artigo 8º, I, II e IV da Lei 9.610/98 diz que não se protegem por direitos autorais – i.e. não se erguem barreiras institucionais de proteção sobre – procedimentos normativos, regras de jogos e de negócios e textos de leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais. Buscando-se, no banco de jurisprudências do STJ, pelo artigo 8º, IV, que é dispositivo que faz menção às decisões judiciais, chegam-se a apenas duas entradas, uma a excluir da proteção autoral as regras da ABNT524 e outra a excluir da proteção autoral um modelo de contrato de seguro525.

524 _{AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA.}

COMERCIALIZAÇÃO DE IMPRESSOS CONTENDO NORMAS TÉCNICAS DA ABNT. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.610/98. COBRANÇA INDEVIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei nº 9.610/98 excluiu expressamente os procedimentos normativos da proteção dos direitos autorais (artigo 8º).

2. No procedimento de elaboração de normas técnicas não existe criação artística e manifestação da individualidade intelectual, pois os especialistas participantes se restringem a captar informações técnicas já propagadas ao longo dos anos, com estabilidade suficiente para consubstanciar uma padronização.

3. Não se pode negar o uso das normas técnicas àqueles que se proponham à sua produção e

comercialização industrial, pois deve ser garantido amplo conhecimento da normalização à coletividade. Desse modo, não há que se falar em apropriação indevida ou enriquecimento sem causa decorrente da comercialização de impressos contendo normas técnicas da ABNT.

4. Agravo interno desprovido.

(STJ – Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 1621370/SP, Rel. Ministro LÁZARO

GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018.)

525 _{RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CORRETORA DE SEGUROS. CRIAÇÃO DE NOVA ESPÉCIE}

SECURITÁRIA. PROTEÇÃO AUTORAL. INEXISTÊNCIA. IDEIAS, PROJETOS E PLANOS DE NEGÓCIO. PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE.

PROPOSTA DE PARCERIA. ENTE SEGURADOR. RECUSA. COMERCIALIZAÇÃO DE

PRODUTO SIMILAR. POSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE KNOW-HOW E CONCORRÊNCIA DESLEAL. DESCARACTERIZAÇÃO. QUEBRA DE CONFIANÇA E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO

OCORRÊNCIA. RELAÇÃO TÍPICA ENTRE CORRETORA E SEGURADORA. COMERCIALIZAÇÃO DE APÓLICE DIVERSA.

1. Cinge-se a controvérsia a definir (i) se a criação de nova espécie de seguro (RC TRANS

4.2.2.2. Discussão

Falcão, Schuartz e Arguelhes, a partir de concepções razoavelmente bem assentadas na teoria do direito acerca da complexidade da aplicação de regras gerais a casos concretos, caracterizam o direito – sobremaneira judicial – como um empreendimento necessariamente incerto. E, no entanto, o direito judicial brasileiro hoje parece ir na contramão dessas concepções teóricas já bem assentadas, pensando ser possível regular de antemão agentes e estados do mundo de maneira a escapar ao problema da incerteza. De fato, o ordenamento judicial pátrio conta hoje com: 56 súmulas vinculantes; 736 súmulas do STF; 641 súmulas do STJ; 146 edições do informativo “Jurisprudência em teses”, do STJ, a organizar as “teses” do tribunal por assunto; 643 enunciados de direito civil, aprovados nas Jornadas de Direito Civil patrocinadas pelo Conselho da Justiça Federal; 158 enunciados de direito processual civil, aprovados nas Jornadas de Direito Processual Civil patrocinadas pelo Conselho da Justiça

corretora de seguros que desenvolveu o seguro inédito e comercializar apólice similar, praticou conduta vedada, como a concorrência desleal por desvio de clientela e por uso de conhecimentos e informações sigilosos (know- how), enriquecendo ilicitamente.

2. O art. 7º da Lei nº 9.610/1998 garante a proteção de obras intelectuais, isto é, as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro. 3. Para não haver o engessamento do conhecimento bem como o comprometimento da livre

concorrência e da livre iniciativa, a própria Lei de Direitos Autorais restringe seu âmbito de atuação, elencando diversas hipóteses em que não há proteção de exclusividade (art. 8º da Lei nº 9.610/1998).

4. O direito autoral não pode proteger as ideias em si, visto que constituem patrimônio comum da humanidade, mas apenas as formas de expressá-las. Incidência do princípio da liberdade das ideias, a proibir a propriedade ou o direito de exclusividade sobre elas.

5. Não há proteção autoral ao contrato por mais inovador e original que seja; no máximo, ao texto das cláusulas contido em determinada avença (isto é, à expressão das ideias, sua forma literária ou artística), nunca aos conceitos, dispositivos, dados ou materiais em si mesmos (que são o conteúdo científico ou técnico do Direito). 6.

A Lei de Direitos Autorais não pode tolher a criatividade e a livre iniciativa, nem o avanço das relações comerciais e da ciência jurídica, a qual ficaria estagnada com o direito de exclusividade de certos tipos

contratuais. 7. É possível a coexistência de contratos de seguro com a mesma temática (seguro de

responsabilidade civil com cobertura para danos ambientais em transporte de cargas), comercializados por corretoras e seguradoras distintas sem haver violação do direito de autor. Licitude do aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas obras sem ocorrer infração à legislação autoral, sendo livre o uso, por terceiros, de ideias, métodos operacionais, temas, projetos, esquemas e planos de negócio, ainda que postos em prática, para compor novo produto individualizado, não podendo ser exceção a exploração de determinado nicho no mercado securitário, que ficaria refém de eventual monopólio.

8. Não há falar em concorrência entre corretora de seguros e entidade seguradora, já que atuam em ramos econômicos distintos, sendo descabida qualquer alegação de competição desonesta. Falta de demonstração de concorrência desleal no uso de conhecimentos e informações e no desvio de clientela.

9. Inexiste usurpação de know-how quando seguradora e corretora trabalham em conjunto para desenvolver produto com a expertise de cada uma, não havendo também confidencialidade das informações técnicas envolvidas, típicas da atividade de corretagem, a gerar apenas aviamento.

10. Não configura quebra de confiança legítima ou enriquecimento ilícito a comercialização, por seguradora, de apólice nova, diversa da idealizada por corretora, mesmo sendo de mesma temática.

11. Recurso especial não provido.

(STJ – Superior Tribunal de Justiça: REsp 1627606/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 05/05/2017.)

Federal; 171 enunciados civis do Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE); 129 enunciados criminais do FONAJE; 14 enunciados da fazenda pública do FONAJE.526

Se existem todas essas teses e enunciados, é porque chegaram aos tribunais prolatores casos em que se debatiam as matérias contidas nesses enunciados. E, se chegaram casos, é porque as regras legisladas não deram conta de evitar a judicialização da matéria. Por quais razões, então, há de se crer que os enunciados advindos da Justiça obterão melhores resultados? Aos apontamentos de Falcão, Schuartz e Arguelhes, um estudo futuro poderia acrescer as ideias debatidas na teoria econômica da informação (information economics). Pensar os litígios – casos concretos – como conjuntos de informações públicas e privadas, estas últimas observáveis ou não e verificáveis ou não, talvez possa reanimar, inclusive a partir dos conceitos da AED, a ideia de que o direito é uma questão de caso concreto; e talvez possa, com o devido respeito aos posicionamentos em sentido contrário, retirar o crédito de soluções normativas para o congestionamento da Justiça que foquem em promoção de certeza e em modelos abstratos que não tomem em consideração as dificuldades de operacionalização extramercado das preferências individuais, das capacidades de consumo de informações (regras), das estratégias disponíveis aos indivíduos caso a caso

Mesmo que nada disso fosse problemático, contudo, ainda assim há razões conceituais para se duvidar do sucesso dos projetos teóricos que acreditam na capacidade de o Judiciário antecipar, nas decisões que profere, os problemas da vida em sociedade, definindo condutas permitidas e proibidas e, portanto, aproximando as estimativas individuais das partes acerca da probabilidade de êxito no litígio. Que razões conceituais são essas? Elas dizem com a ideia de “Tragédia dos Anticomuns” e com o problema da fragmentação de titularidades. Se a “Tragédia dos Comuns” se caracteriza pelo sobreuso das utilidades de um bem em razão da ausência de poderes de exclusão (veto), a “Tragédia dos Anticomuns” se caracteriza pela inutilização dos bens econômicos em virtude da multiplicação, além do ótimo social, dos poderes de exclusão (veto).

A atribuição de poderes, ao Judiciário, de formular regras gerais e abstratas pode ser pensada como uma multiplicação dos poderes de exclusão sobre as atividades cotidianas levadas a cabo pelos indivíduos nas suas vidas privadas. Hoje no Brasil, talvez se possa dizer,

526 _{Não se desconsidera que os enunciados de Jornadas de Direito e os do FONAJE aproximam-se muito}

mais do conceito de doutrina que de jurisprudência. Trata-se, no entanto, de uma doutrina muito peculiar. Enunciados são teses que se querem gerais e abstratas, a, precisamente, abstrair dos fatos que possa caracterizar os casos concretos. De resto, ainda que se trate de doutrina, não são raras as decisões judiciais que fazem menção aos tais enunciados como consistissem em dispositivos de lei. Sequer se apontam as razões pelas quais está-se a aplicar a tese deste ou daquele enunciado. Algo do tipo: “decido desta maneira com fundamento no enunciado tal ou qual desta ou daquela Jornada de Direito, patrocinada por este ou aquele ramo da Justiça.”

os indivíduos não devem apenas observar o princípio da legalidade (artigo 5º, II, da Constituição Federal). Antes, quando se propõem a tomar determinadas atitudes no dia a dia, têm de saber se as suas atitudes estão em acordo com as súmulas vinculantes, as súmulas do STF, as súmulas do STJ, as súmulas dos tribunais regionais federais e tribunais de justiça, as decisões em casos com repercussão geral, os informativos de “jurisprudência em teses”, as decisões proferidas nos julgamentos de casos repetidos. Duas perguntas cabem. Primeira: que indivíduo, antes de praticar uma atividade sua do dia a dia, possui capacidades informacionais para computar todas as razões de decidir contidas nessas decisões? Segunda: todas essas razões de decidir são convergentes, isto é, todas elas formam um discurso normativo unívoco e unidirecional, não sofrendo dos problemas de que falam Falcão, Schuartz e Arguelhes a respeito da legislação (contradição entre textos normativos, conflitos entre finalidade absconsa da regra e texto normativo categórico)?

A multiplicação dos poderes de regramento da vida em sociedade, diz a teoria econômica, tem efeitos deletério sobre uma das premissas de fundamental importância para que o Teorema de Coase tenha lugar: a de que as titularidades – os direitos e deveres, inclusive os direitos e deveres sobre coisas – estejam bem definidos. A multiplicação dos poderes de regramento da vida em sociedade fragmenta as titularidades.527 E poder-se-ia concluir isso, aliás, a partir do conceito de escassez. O que têm mais valor: um conjunto de regras estáveis, bem definidas e conhecidas dos destinatários; ou uma malha jurídica infindável e pouco coerente, a conter regras e regras sobre regras, e regras que se sobrepõem, e conceitos normativos que ora apontam numa direção e ora noutra? Mais regras nem sempre significa mais certeza.

O que importa notar, entretanto, é que o efeito disso sobre o jurisdicionado é precisamente o reverso daquele pretendido por quem promove a multiplicação dos poderes de regramento. Quanto mais regras, menor o valor de cada uma, mais incerteza e, paradoxalmente,

527 _{Em sentido próximo: “Os próprios fenómenos da burocracia e da sobre-regulamentação são}

geradores de efeitos de ‘Anti-Baldios’, e a simples hesitação na definição de critérios políticos -- por indolência, por inépcia, por ‘captura’ -- pode acabar por traduzir-se numa indiscriminada atribuição de prerrogativas de interferência em processos que de outro modo poderiam ter desfechos mais eficientes: no ambiente, na propriedade intelectual, no mercado da habitação, e em tantos outros -- tudo sob a marca comum do

empolamento dos custos de transação a estrangular (quando devia descongestionar) a alternativa ‘coaseana’. “Aliás, uma advertência básica contra a generosidade política na multiplicação de direitos, no adensamento da ‘linguagem dos direitos’ e da ‘juridite aguda’, nem sequer tem que se basear na ameaça de ‘Tragédia dos Anti-Baldios’, bastando apontar-se para o facto, acabado de demonstrar, de que a atribuição de direitos individuais ‘dissonantes’ da norma colectiva pode prejudicar, mesmo que mitigadamente, o interesse colectivo de uma forma unidireccional e ‘viscosa’, propiciando externalizações e ‘holdouts’ que impedem a reafectação de alguns recursos em direcção à sua maior utilidade social.” (ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos

baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008,

mais conflitos, mais litígios, mais espaço para a adoção de estratégias não cooperativas. Retomando um raciocínio lançado linhas acima,528 talvez o presente trabalho devesse concluir com um pedido de desculpas – não só pelo trabalho conceitual pouco conclusivo e obtusamente redigido, mas, principalmente, por consistir em mais um trabalho na área do direito. Se a incerteza é imanente ao direito, quanto mais se escreve sobre o direito, mais campo se cria para se argumentar, diante de juízes e tribunais, que “existem fortes razões para o provimento” de tais ou quais ações, pouco especadas na lei; que, “por medida de Justiça”, devem juízes e tribunais ingressar no exame de matérias sobre as quais não se deveriam manifestar (deferência), afinal de contas, “como já dizia o doutrinador sicrano...”; que são “pouco razoáveis” tais ou quais condutas, até porque se deve concluir, “a partir do dilema do prisioneiro”, que... etc.

528 _{Veja-se a nota de rodapé nº 506, acima.}