UNGDOMSPROBLEM, MESTRINGSPROBLEM ELLER SOSIALE  PROBLEMER

O desenvolvimento deste tema também se mostra desafiador, pois, à medida que o estudo se aproxima dos conceitos básicos de controle estatal pelo poder de polícia, aplicando-os às garantias individuais postas em nossa Carta Política (art. 5º), esbarramos em questões que nos deixam inquietos, principalmente quando verificamos que estes direitos individuais, tomados como basilares para o exercício da cidadania, são restringidos em nome da coletividade.

Poder de Polícia, nos ensina Hely Lopes Meirelles, “é a faculdade de

que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.” 136

Também é precioso o conceito trazido pelo mestre Celso Antonio Bandeira de Mello dizendo que “a atividade estatal de condicionar a liberdade e a

propriedade ajustando-as aos interesses coletivos designa-se poder de polícia”. 137

Com efeito, pode-se numa leitura superficial, vincularmos o poder de polícia como mecanismo de repressão onde os direitos individuais, sejam eles relativos às liberdades pessoais ou patrimoniais, seriam mitigados em nome do

136 _{MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. atual. São Paulo: Malheiros}

Editores, 2002, p. 127.

137 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros}

coletivo. Mas tal visão está equivocada diante do mecanismo legal que rege os atos da polícia administrativa, em sua forma concorrente ou não nas três esferas estatais (federal, estadual e municipal). Neles sempre há um sentido amplo e um sentido estrito, o primeiro, sendo quaisquer atos dos Poderes Legislativo e Executivo e, o segundo, relacionados diretamente às intervenções propriamente ditas (regulamentos, licenças, etc.).

Alguns autores, como Celso Antonio Bandeira de Mello, 138 preferem dividi-los em atos negativos e positivos, aqueles, como o próprio nome elucida, são atos impostos pela polícia administrativa aos particulares envolvendo obrigações de não fazer, por exemplo, demolição de construção clandestina localizada em área de mananciais e, estes, em sentido contrário, retomando o exemplo dado, a saber, a preservação do bem de interesse coletivo, a preservação do manancial ou mesmo na ação ativa em obter licenças, alvarás, autorização prévia, enfim, ações anteriores a determinado ato.

Dessa forma, pelos conceitos aqui trazidos e pelas divisões existentes, assim como nos preleciona o Diógenes Gasparini, o objeto do poder de polícia não é a repressão ou censura, destina-se “a prevenir o surgimento (quando ainda não

aconteceu) de atividades particulares nocivas aos interesses sociais ou públicos ou a obstar (paralisar, impedir) seu desenvolvimento” 139. Em singelas palavras, o dano

à coletividade.

138 _{Op. cit., p. 716/717.}

139 _{GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p.}

Note-se, portanto, o poder de polícia não retira o direito individual, mas apenas lhe dá contornos de forma que não fira os direitos coletivos. E é com este espírito que devemos analisar o tema relacionando-o a todas as atividades humanas, inclusive empresariais. Não como mecanismo de barrar a criação, o aviamento empresarial, mas que essa atividade seja exercida de tal modo que sejam respeitadas todas as garantias individuais, sem afetar de forma negativa a coletividade.

O exercício da livre iniciativa não pode afetar o bem-estar social.

Portanto, devemos partir do princípio que a Carta Política de 1988, em seu artigo 170, do ponto de vista dos princípios gerais da atividade econômica, cuidou de preservar a livre iniciativa, valorizando o trabalho humano, visando sempre à justiça social.

O termo “livre iniciativa” não pode ser tomado, etimologicamente falando, em sua essência, porque, embora garantido constitucionalmente, não pode ser exercido indiscriminadamente, sem função social, buscando apenas o lucro pelo lucro, socializando apenas riscos, ou seja, sem qualquer comprometimento com a coletividade.

Por esse motivo que, por exemplo, o artigo 170, traz parágrafo único, preceituando que esse direito à livre iniciativa e o exercício de qualquer atividade econômica, independente da autorização de órgão público, será estreitado nos

Parafraseando León Duguit140_{, a livre iniciativa não é mais o direito}

subjetivo do particular; é a função social do detentor da riqueza.

Note-se aqui que o legislador preocupou-se em salvaguardar a regulamentação de atividades que, segundo verificasse a necessidade social, até mesmo para que a lei cumprisse sua função axiológica, não atingissem os preceitos coletivos. De lembrar que o próprio artigo 170, traz o inciso V, referente à promoção pelo Estado da defesa do consumidor, dentre outros interesses difusos e coletivos.

Conclui-se, por esse motivo, que a livre iniciativa não exara a liberdade que o termo apregoa num primeiro momento, até porque, quando o legislador impôs que esse exercício seria realizado nos termos legais, deixou ao legislador infraconstitucional regular seus termos aos interesses sociais, até mesmo por estar mais próximo das bases sociais.

O Estado, por seu turno, de forma inderrogável, exerce o poder de verificação do cumprimento dessas leis, com intuito preventivo (expectativa de dano) e não meramente coercitivo (dano efetivo), impondo limites, fronteiras legítimas, para sua compatibilização com o bem-estar social.

O Estado é detentor de todo o mecanismo legislativo e executivo de modo a promover e exigir a regulamentação das atividades humanas, inclusive com a faculdade de delegar esse poder aos entes que desejar, talvez até com as

140 _{DUGUIT, Leon. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado. Madri: Posada, 1931, p.}

entidades particulares ou não-governamentais, por exemplo, PROCON, Ministério Público, enfim, está em suas mãos o caminho com as diretrizes legais.

Verdade é que determinada atividade humana pode ser exercida de infinitas formas, todas elas, de certo, capazes de atingir seu objetivo maior, resta apenas dar-lhe contornos para que sua ação não mitigue os valores coletivos protegidos por lei, sendo certo também que essa prévia fiscalização, mecanismo a ser criado pela administração pública, poderá regulá-la sem se perder a criatividade, lucratividade ou competitividade.

Cabe e caberá, enfim, a autoridade pública, mesmo a eventual ente delegado, zelar pela boa atuação desse poder de polícia.