ET GODT TILBUD
5.2 BARN OG UNGE
5.2.7 TAR IKKE IMOT HJELP
Se ao intérprete cumpre não só buscar a mensagem, os fins da norma
(signo), mas também reconstruir-lhe o conteúdo, adequando o signo ao objeto, válida
é a preleção de C
ARLOSM
AXIMILIANO:
“A pesquisa do sentido não constitui o objetivo único do hermeneuta; é antes o pressuposto de mais ampla atividade. Nas palavras não está a lei e, sim, o arcabouço que envolve o espírito, o princípio
80 FERRARA, Francisco. Interpretação e aplicação das leis. 3. ed. Trad. Manuel A. Domingues
de Andrade. Coimbra: Armênio Amado, 1978, p. 128 e 150.
81
nuclear, todo o conteúdo da norma. O legislador declara apenas um caso especial; porém a idéia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem. Para alcançar este objetivo, dilata-se o sentido ordinário dos termos adotados pelo legislador; também se induz de disposições particulares um princípio amplo [...] A relação lógica entre a expressão e o pensamento faz discernir se a lei contém algo de mais ou de menos do que a letra parece exprimir; as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito. Mais do que regras fixas influem no modo de aplicar uma norma, se ampla, se estritamente, o fim colimado, os valores jurídico-sociais que lhe presidiram à elaboração e lhe condicionam a aplicabilidade.” 82
Assim procedendo é que o intérprete ganha relevância: indubitavelmente, o
êxito do signo, da semiose como um todo, está vinculado e condicionado à
subjetividade do intérprete. Correta, então, a advertência de P
AULO DEB
ARROSC
ARVALHO, citando I
RVINGC
OPY, de que “não há linguagem ‘quimicamente
pura’.”
83Essas premissas se refletem, de modo significativo, no Direito, na
interpretação jurídica, pois, se o intérprete já traz consigo seus “pré-conceitos” ou
pré-juízos (conforme M
ICHELF
OUCAULTem A arqueologia do saber
84), os quais
integram a “experiência colateral” (L
ÚCIAS
ANTAELLA), será a partir deles que esse
mesmo sujeito interpretante chegará ao resultado ou, mais precisamente, à
interpretação da norma.
Nesse contexto tem-se que, embora a norma almeje estabelecer o conceito
de “índio” (quem é índio), em verdade, em termos pragmáticos, tal será determinado
pelo intérprete, a partir de seus “pré-conceitos”.
Posta a questão nesses termos, restrita à questão do direito indígena, merece
referência a doutrina de L
ENIOL
UIZS
TRECK, no que se refere à sua “Nova Crítica do
Direito” (NCD), aplicável à hermenêutica e à interpretação, sobretudo constitucional.
Eis o que também declara a Nova Crítica do Direito:
“A Constituição é um existencial. Como ente disponível, a Constituição faz parte do modo-de-ser-no-mundo do intérprete. Quando interpreto um texto, o sentido da Constituição já está comigo, manifestando-se no meu modo de compreender o mundo. Seu texto não é uma categoria superior e nem o texto infraconstitucional (e os suportes
82 Op. cit., p. 199. 83 Op. cit., p. 6. 84
FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber. 7. ed. Trad. Luiz. F. Neves. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 62-70.
fáticos) é individualidade de plano inferior (ou fatos brutos no plano empírico)”.85
Ainda sustenta L
ENIOL
UIZS
TRECKque os pré-juízos têm relegado o direito
constitucional a um plano secundário, prática por ele denominada de “baixa
constitucionalidade”.
Os pré-juízos inautênticos ocultam o direito, impedem o desvelamento do
Direito, conforme os novos paradigmas do Estado Democrático de Direito, do
Direito como ciência transformadora, voltado para a justiça social e para a promoção
dos direitos fundamentais.
Também para o autor em comento, embora tenhamos um novo modelo
jurídico – Estado Democrático de Direito –, o nosso modo de “fazer direito” continua
sendo o mesmo, pois
“olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível. Mais do que isso, a própria crise não foi tornada visível ‘como’ crise; o velho não foi compreendido ‘como’(als) velho. A tradição inautêntica cega, obsubilando as possibilidades da manifestação do novo ‘como’(als) novo [...] Por isso, cabe-no a tarefa de dês-cobrir/suspender os pré-juízos que cegam, abrindo uma clareira no território da tradição.”86
Essas noções basilares da “Nova Crítica do Direito” se aplicam ao direito
indígena e à devida interpretação constitucional dos direitos indígenas,
especificamente na definição de quem é índio.
Não obstante ao intérprete compita reconstruir o conteúdo da norma a partir
da sua experiência colateral, de seus pré-juízos, esses não podem corromper o
conceito e, no prisma jurídico, não podem macular os fins da norma, seja ela
constitucional ou não.
Melhor dizendo, a Constituição de 1988, em relação aos índios, operou uma
verdadeira reparação histórica, conforme se verá em capítulo próprio. Com efeito,
aquelas velhas concepções de índio, infelizmente ainda enraizadas em alguns
segmentos sociais, no sentido de que são indivíduos incapazes, inferiores, primitivos,
preguiçosos, selvagens – sem rei sem lei –, para não dizer, agressivos ou canibais,
que devem ser a todo custo integrados (aculturados) à sociedade, não podem,
integrando o pré-juízo do intérprete, obstar a devida interpretação da norma, nem a
85 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 197-198.
86
consequente aplicação do direito, do direito do novo modelo constitucional, tal como
sugere L
ENIOL
UIZS
TRECK.
Esse novo modelo constitucional, aliado à reparação histórica dos indígenas,
está fartamente comprovado no atual texto constitucional.
Consideremos, nesse ponto, os posicionamentos de dois juristas: A.
M
ACHADOP
AUPERIO, para quem “a norma jurídica importa sempre, por si mesma,
numa tomada de posição com referência a um valor determinado”
87; e M
IGUELR
EALE, ao declarar que interpretar “a lei importa, previamente, em compreendê-la na
plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de
cada um de seus dispositivos”
88.
Continuando com M
IGUELR
EALE, lembremo-nos do seguintes fragmentos:
“[...] Não se pode absolutamente ser contestado o caráter
criador da Hermenêutica Jurídica nesse árduo e paciente trabalho de
cotejo de enunciados lógicos e axiológicos para atingir a real significação da lei, tanto mais que esse cotejo não se opera no vazio, mas só é possível mediante contínuas aferições no plano dos fatos, em função dos quais as valorações se enunciam”89, para interpretar adequadamente o direito indígena na nova roupagem constitucional, é necessário repelir os valores retrógados90, [...]”