4.5 TJENESTER OG TILTAK TIL BARN OG UNGE
4.5.1 TYPE TILBUD OG VERKTØY
Este capítulo versa sobre a atividade publicitária e o dever de informação em sentido amplo, vale dizer, não há preocupação exclusiva quanto ao conteúdo da mensagem veiculada.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, citando Rabaça e Barbosa, especifica que
“a comunicação de massa tem por escopo um grande público, via de regra, indeterminado, numeroso, heterogêneo e anônimo, e é dirigida, segundo Rabaça e Barbosa, “por intermediários técnicos sustentados pela economia de mercado e a partir de uma fonte organizada (geralmente ampla e complexa)”. Nessa linha de raciocínio a comunicação de massa é dirigida a partir de uma nascente de mensagens (grupo finito e ordenado de elementos de percepção tirados de um repertório – cujos elementos são definidos pelas propriedades do receptor – e reunidos numa estrutura), que inicia propriamente o ciclo denominado comunicação.”118
Daí porque o autor se preocupou em estudar especificamente o direito de antena, conceituando-o como “o direito de captar e transmitir as ondas, de modo que
o que será transmitido ou captado (conteúdo) é elemento que não interessa à natureza jurídica desse direito. Deve-se distinguir o conteúdo do que se transmite ou
118 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. São
capta do meio que se utiliza para isso. Exatamente esse meio utilizado para a captação ou transmissão de ondas que é objeto do direito de antena.” 119
Esta constatação também é feita por Fábio Henrique Podestá ao dizer que “as questões relacionadas a aspectos subjetivos da comunicação de massa,
como a qualidade da programação, ética e objetividade na mensagem jornalística, não podem ser dissociadas do modelo de radiodifusão implantado no Brasil desde os primórdios de seu crescimento até os dias atuais.” 120
Este tema é um dos mais polêmicos na atualidade, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro, com relação à atividade publicitária especificamente, não foi em seu todo esmiuçado, preferindo a generalização dos conceitos e tipificações e, na prática, persistem os questionamentos.
Em linhas gerais, investigaremos a influência da atividade publicitária e do dever de informação na sociedade, a busca da atenção do consumidor como patrimônio do fornecedor e caracterizar o sujeito que a veicula e elabora.
Com efeito, o que se verificava antes do advento da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) era uma lacuna onde as aspirações dos consumidores se esvaíam por falta de uma regra, viam-se órfãos de uma tutela.
Mesmo a aplicação da lei civil e da comercial não era capaz de suprir, até mesmo por sua essência linear ou reducionista, com a precisão dessa lei
119 Op. cit. p. 149.
120 PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses difusos, qualidade da comunicação social e controle
principiológica, os problemas típicos verificados nas relações de consumo, por fim, a questão normalmente era amenizada pelo bom senso dos magistrados quanto às questões a eles apresentadas.
Com o surgimento da referida lei, não só houve a definição dos personagens que compunham a relação de consumo, mas também o papel de cada um e as regras para o exercício do comércio dos bens e serviços ofertados de forma massificada.
Independente da forma que a mensagem é apresentada, o que não se questiona é que a relação de consumo em si é um contrato, recaindo-lhe o dever de informação, sob a égide da vinculação desta ao produto ou serviço.
Nesse sentido, elucidativa a proposição de Celso Antonio Pacheco Fiorillo ao afirmar que “o direito de antena, vinculado a quem transmite ou capta a
transmissão, tem na verdade seu fundamento de conteúdo na própria Política Nacional do Meio Ambiente. É a Lei n. 6.938/81 que descreve a necessidade de se compreender o meio ambiente como uma integração de valores que deve respeito à soberania brasileira, à cidadania e particularmente à dignidade da pessoa humana.”121
A atividade publicitária sem organização por lei específica, sem controle prévio de produção e veiculação, além de faltar-lhe, como dito, o referido controle, não deixa claro seu papel social, mormente perseguindo exclusivamente a busca da
atenção e o aviamento empresarial. Salvo honrosas exceções, não há compromisso com o saneamento da sua própria atividade e a purificação do mercado de consumo.
Entretanto, sendo o Código de Defesa do Consumidor lei principiológica, muito embora não ocorra regramento próprio da atividade publicitária, há sim cláusulas específicas sobre ela, salvaguardando o consumidor, presumidamente vulnerável.
A Carta Política de 1988 trouxe no Capítulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, mais precisamente no inciso XXXII, do artigo 5o essa garantia ao
dizer que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.”
E nesse sentido se posiciona o Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor descreve o consumidor como o indivíduo que pertence à determinada classe social ou casta de modo que sua mobilidade na sociedade o direciona a determinados atos, por exemplo, o de consumo.
O consumidor é descrito como indivíduo cujas reações foram estudadas pelos fornecedores para identificá-lo como público alvo para aquisição de determinados produtos ou serviços, delineando critérios para produção e o seu conseqüente consumo.
O consumidor é conceituado pela aspiração natural de subsistência e de ato de consumo (satisfação da vontade).
Não podemos deixar de constar que o Código de Defesa do Consumidor, seguindo ainda os ditames do artigo 2º, não compôs o conceito de consumidor apenas do ponto de vista individual, mas também buscou o legislador apresentar a relação de consumo na forma indeterminada.
Encontramos também, como destinatário da publicidade e da informação em massa, a universalidade ou conjunto de consumidores, dispostos em grupos, classes, categorias, associações e, genericamente, àqueles que têm em comum a participação na relação perante um mesmo fornecedor ou não, quer perante um mesmo produto ou serviço ou não e até mesmo mais de um destes fatores associados.
Justifica-se a inclusão do consumidor indeterminado pela notoriedade dos problemas e semelhanças das situações que os consumidores se encontram, podendo ser amparados pelas medidas extrajudiciais através dos órgãos de defesa (PROCON, IDEC, etc.), procuradorias de justiça e também por meios judiciais através das ações coletivas.
Pela complexidade dos fenômenos mercadológicos, houve a necessidade de desdobrar o conceito em outros que abrangessem o mesmo significado, mas abstrato, como é o caso do lobby de consumidores, formado pelas pessoas que adquirem produtos e aqueles que são consumidores-potenciais.
Se tomarmos como exemplo a publicidade e a informação voltada à criança e ao adolescente, por exemplo, a preocupação do legislador sobre o tema mostra-se sintetizada no alerta de Noemi Friske Momberger informando que “nos
primeiros anos de infância as crianças tendem a tratar todo o conteúdo da televisão como um tipo de mensagem único e não diferençável. Por exemplo, crianças não começam a estabelecer diferenças entre fantasia e dimensão da realidade do conteúdo da televisão, mesmo nos níveis mais básicos, antes dos primeiros anos da escola primária. Deste modo, não deveria ser uma surpresa que crianças pequenas não distinguem a programação da publicidade até atingirem aproximadamente o mesmo pondo de desenvolvimento na vida.” 122
Desde a tenra idade estão expostos a tais condições, bem como aqueles que de alguma forma ou de outra, muito embora não participem da relação de consumo em si, diante dos desdobramentos que pode apresentar, se equiparar à categoria de consumidor (parágrafo único). Bastando, por qualquer forma, sua intervenção na relação consumerista.
Fornecedor é o personagem que, no teatro da relação de consumo, desempenha ou ocupa papel de detentor da riqueza, do produto, dos meios de produção, da tecnologia, enfim, os meios de colocação de bens e serviços no mercado de consumo.
Antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, encontrávamos as mais diversas nomenclaturas, sendo as mais comuns,
122 MOMBERGER, Noemi Friske. A publicidade dirigida às crianças e adolescentes: regulamentações
empresário, comerciante, industrial, outras menos comuns como, banqueiro, importador, exportador, franqueador, etc.
A abrangência do conceito de fornecedor também foi adotada pelo que se observa do caput do artigo 3o, do Código de Defesa do Consumidor estabelecendo que “... é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que envolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
A diversidade e amplitude das atividades enquadradas neste artigo deixa claro, que não importa o nome que se dê àquele que em sua atividade exerce a produção e sua conseqüente oferta ao consumidor. Se em uma das fases da produção envolve os meios aqui elencados, é fornecedor.
A amplitude imposta pelo legislador tem por único objetivo não permitir a esquiva do fornecedor da responsabilidade, que é objetiva (independente de dolo ou culpa), perante o consumidor pelos riscos de sua atividade, até porque, como bem salienta Alexandre David Malfatti “o conteúdo da mensagem pode ser traduzido
como o material escolhido pelo emitente para expressar seu objetivo.” 123
São todos quantos proporcionem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, inclusive os meios de comunicação por fazer parte do sistema de oferta de bens para consumo.
123 MALFATTI, Alexandre David. O direito de informação no código de defesa do consumidor. São
Assim como ocorre com os consumidores, diante dos preceitos exarados pelo artigo sob comentário, existe toda uma linha de desenvolvimento da oferta de produtos e serviços ao mercado de consumo que, diante dos elementos específicos que a envolvem, por exemplo, pesquisas de mercado, publicidade, terceirizações, franquias, enfim, elenca toda gama de personagens que não é o fornecedor em si, mas a ele se equiparam pela sua interferência na relação, gerando responsabilidade solidária objetiva. São os fornecedores equiparados.
A rubrica econômica também é inerente à atividade publicitária e da informação porque somente ela, diante de todo seu aparato científico específico, a saber, em formato genérico, aquele que estuda o melhor mecanismo de se atingir o maior número de indivíduos possível (público alvo), com menor custo de realização e com o melhor retorno obtido, tem objetivos finais a atenção dessa população e fazer com que a mensagem publicitária tenha uma sobrevida cada vez maior.
A publicidade, como já mencionado anteriormente, é atividade econômica de grande expressão.
Nesse sentido, diante da acirrada concorrência entre os fornecedores, se aprimoraram ao longo dos anos as mais derivadas técnicas de captação da atenção das pessoas.
Primitivamente, buscava-se a captação de determinado público, denominado “público alvo”, que atendia à necessidade primeira de o fornecedor localizar nichos de consumo. Após, com tendência moderna, independente ou não
de haver um determinado público para um determinado segmento mercadológico, há a necessidade de consolidação de determinada marca, produto, ou seja, necessidade de permanecer cada vez mais na “lembrança” do público em geral.
Verificou-se que a mensagem publicitária especificamente atingia dois níveis, o primeiro, aquele que independentemente de consumirem algo relacionado àquela empresa, marca, produto ou serviço, havia uma sedimentação da mensagem publicitária no público em geral, onde determinada mensagem, mesmo após algum tempo de ter sua veiculação suspensa, até mesmo pela desnecessidade de o fornecedor mantê-la em circulação, permanecia intacta na mente das pessoas. Noutro sentido, assim como se notou a permanência de determinada mensagem publicitária mesmo cessada sua veiculação e junto àqueles que a primeira vista não eram seus destinatários, percebeu-se também que algumas mensagens, mesmo recentes e com endereço certo, não eram captadas, sendo quase que imediatamente descartada. Tornando-se “entulho publicitário”.
Assim, para tirarmos prova se as assertivas acima estão corretas, devemos parar por alguns minutos e buscarmos relembrar, desde o momento que saímos de nossas residências até o seu retorno, por quantas mensagens (sentido amplo) nos foram enviadas pelas mais variadas formas (músicas em rádio, comerciais de televisão, anúncios em jornais, faixas, panfletos, out doors, etc.).
Concluiremos que boa parte das mensagens que nos foram enviadas, não importando se nos atingiam ou não, foram prontamente descartadas e, outras,
mesmo não sendo público alvo e sem qualquer aparente necessidade, ficaram guardadas, talvez não definitivamente, mas surtiram maior efeito que as demais.
Podemos relembrar, mesmo sem nunca termos consumido o produto ou serviço nela anunciado e sem qualquer relacionamento com o fornecedor, que a mensagem persiste em nossas lembranças.
Assim, viu-se que a mensagem publicitária, antes mesmo de ser um mecanismo de aviamento empresarial, captava, primeiro, a atenção das pessoas independente de serem consumidoras e público alvo, ou seja, havia uma riqueza na mensagem que se tornava verdadeiro ativo do fornecedor.
Os conceitos a seguir transcritos, proferidos por autoridades no assunto, deixam claro que a atenção pode ser economicamente aferida. A atenção captada é fonte de recurso financeiro para o fornecedor, mesmo sem se tornar consumo efetivo, é patrimônio líquido e certo.
Isso justifica, diante da dimensão do movimento realizado pela publicidade, com voracidade que atinge nossas vidas, o nascimento de anomalias.
A mensagem publicitária há muito não é mais simples instrumento de promoção de vendas, mas também, na constatação de Valéria Falcão Chaise que “a
desleal, na qual eram considerados dignos de proteção somente os interesses empresariais”. 124
A matéria, portanto, é e de ser passiva de controle, pois não existe atividade humana que caminhe à margem das regras, mesmo que sociais, gera cifras astronômicas e possui força de penetração ativa e, em plano vulnerável, um número indecifrável de consumidores.
É bem verdade que a publicidade e as demais peças de conteúdo informativo sempre sofrem aqui e acolá certo regramento. Em nível particular, temos o CONAR e, o estatal, impondo regras setorizadas, mas nada específico ou principiológico como o Código de Defesa do Consumidor.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor não se preocupa, como fazem as leis esparsas, em regrá-lo exclusivamente do ponto de vista contratual, da oferta e sua vinculação, mas como técnica de estimulação de consumo.
Justifica-se a postura legislativa do Código de Defesa do Consumidor já que a mensagem publicitária surge, por óbvio, antes de ser veiculada, portanto, antecedendo o contrato que concretiza a relação de consumo propriamente dita.
Desta forma, não há que vinculá-la apenas a relação consumerista completa, concreta, perfeita e acabada, mas já à mera expectativa de consumo.
124 CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
O referido diploma legal não se preocupa apenas com a relação de consumo, mas regula tudo quanto possa nela interferir, relembrando que não se detém à mensagem publicitária apenas, mas o conteúdo da comunicação, da informação e da atividade que a elabora.
Não temos a pretensão de alargarmos o tema para as espécies de publicidades anômalas, mas abrimos parênteses para algumas poucas palavras.
A característica principal da publicidade enganosa, inserida no artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, está na probabilidade (já que o diploma legal não regula somente o fato consumado, mas a mera possibilidade, a potencialidade) de conduzir o consumidor em erro, que influencia sua decisão verificada através da informação equivocada, propositadamente ou não, falsamente ou não, parcialmente ou não, de dados sobre o produto e serviço ou até mesmo pela omissão de tais dados essenciais, homenageando o princípio da veracidade e da boa-fé objetiva. Induzindo o consumidor a tomar decisão favorável na sua aquisição, aquisição esta que talvez não se concretizasse se o consumidor tivesse conhecimento preciso de todos os dados a que não teve acesso.
Também elencada no artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade abusiva.
O legislador não se preocupou em conceituar a publicidade abusiva, mas apenas seus desvios. Preferiu ainda dar contornos mais abrangentes, qualificando-a como discriminatória de qualquer natureza.
Ao invés de conceituar, dá exemplos não exaustivos, enumerando possíveis desdobramentos, a saber, a incitação à violência, a exploração do medo, a superstição.
Não significa que outras hipóteses de abusos, fora estes exemplificativamente trazidos pelo legislador, estejam fora do rol aqui tratado.
Etimologicamente, tem-se por discriminatório o ato ou efeito de separar, segregar, apartação, pois, efetivamente, torna-se abusiva a utilização de mecanismos aviltantes à dignidade humana em nome do aviamento empresarial, do lucro, enfim, o tipo do artigo é a discriminação pura e simples, que culmina na deficiência ou prejuízo de julgamento ou discernimento do consumidor, induzindo o consumidor a comportamentos que normalmente, em condições normais, não lhe ocorreria, ainda exemplificativamente e perseguindo a descrição do artigo em comentário, de forma insegura, em direção a violência, etc.
Como salienta Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim, citando Thierry Bourgoinie que “o Direito ainda não descobriu um critério infalível para a
identificação da abusividade.” 125
Para José Afonso da Silva “o direito de informar, como aspecto da
liberdade de manifestação de pensamento, revela-se um direito individual, mas já contaminado de sentido coletivo, em virtude das transformações dos meios de comunicação, de sorte que a caracterização mais moderna do direito de
125 GRINOVER, Ada Pellegrini... [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
comunicação, que especialmente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, envolve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do pensamento, por esses meios, em direitos de feição coletiva.” 126
Como afirma categoricamente o autor, a comunicação, modernamente considerada, é fenômeno de massa e, por assim ser, tem feições coletivas.
Desse modo, conclui-se que não pode ser tomada em sentido linear ou reducionista, mas holístico, envolvendo valores que pertencem a todos.
Podemos notar a dimensão da comunicação estudada envolvendo a massa, ou seja, um número indeterminado de pessoas.
Perseguindo ainda essas características da comunicação de massa, por exemplo, para as relações de consumo e propriamente para a oferta de bens e serviços, a necessidade de proteção legal ao consumidor se faz necessária e ostensiva à medida que toda e qualquer informação passa a fazer parte integrante da avença.
Dessa maneira, parece ser importante dividir a questão na obrigação de informar e na qualidade da informação.
O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 48, é preciso ao afirmar que “as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-
126 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros
contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica nos termos do art. 84 e parágrafos.”
O Código de Defesa do Consumidor trata do dever de informação, baseado na autonomia da vontade, atrelada obrigatoriamente à boa-fé e a responsabilidade objetiva.
Como obrigação acessória ao contrato, para o contratante fornecedor de produtos e serviços, há a necessidade absoluta de levar ao outro pólo contratante toda e qualquer informação que possa ser relevante para os fins do contrato, para seu aperfeiçoamento, solvência e não causar anomalias.
Elucida Enéas Costa Garcia que “este dever acessório de conduta (dever
de informação) por vezes é expressamente consagrado pela Lei. A disciplina do dolo, especialmente a reticência dolosa, reconhecendo-a como causa de anulabilidade do negócio, funda-se no reconhecimento do dever de informação. E de certo modo a possibilidade de anulação do negócio por erro também envolve considerações a respeito do dever de informar.” 127
Quanto à qualidade da informação, o artigo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, caput, exaltando o dever de transparência nas relações de consumo, portanto, próprio do dever de informar, estabelece a Política Nacional de Relações de Consumo estabelece que “a Política Nacional das Relações de Consumo tem por
127
GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade pré e pós-contratual à luz da boa-fé. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p.111.
objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde, segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo...”
A transparência exige que as partes se coloquem um no lugar do outro, buscando fair play no campo negocial.
O artigo 30, do Código de Defesa do Consumidor reza que “toda
informação ou publicidade, suficientemente clara, veicula por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”
Em complemento, o artigo 31, do mesmo diploma, giza que “a oferta e