HVORDAN ER SAMHANDLINGEN  INTERNT I KOMMUNENE?

“Os primeiros cronistas diziam, no século XVI, que os índios brasileiros eram pessoas sem fé, sem rei, sem lei. É certo que essas tribos ignoravam a dura lei separada, aquela que, numa sociedade dividida, impõe o poder de alguns sobre todos os demais. Tal lei, lei de rei, lei do Estado, os Madan, os Guaykuru, os Guayaki e os Abipones a ignoram. A lei que eles aprendem a conhecer na dor é a lei da sociedade primitiva, que diz a cada um: Tu não és menos importante nem mais importante que ninguém.”

(PIERRE CLASTRES 109)

Deste item emerge, de imediato, a necessidade de buscar uma definição de

“Direito” – se é que é possível defini-lo

110

. Sem pretender ingressar nas complexas

       

109

A sociedade contra o Estado. Pesquisa de antropologia política. 5. ed. Trad. Theo Santiago. Rio

de Janeiro: Francisco Alves, 1990, p. 129.

110 _{Com autoridade, Tércio Sampaio Ferraz Jr. afirma que a definição de “Direito” “é a grande}

pergunta do Direito”. Filosofia do Direito: do perguntador infantil ao neurótico filosofante. In: ALVES, Alaôr Caffé et al. Op. cit., p. 116.

discussões jusfilosóficas que buscam definir “o que é direito”

111

, objeto da

ontognoseologia jurídica, conforme a divisão da Filosofia do Direito de M

IGUEL

R

EALE112

, parece haver manifesto consenso de que a “idéia de direito” se associa

com “norma” e “sanção” (coação – coerção).

Consoante preleciona A

LF

R

OSS

: “O direito consiste em regras que

concernem ao exercício da força. Vista em relação às normas jurídicas derivadas ou

normas jurídicas em sentido figurado, a força aparece com uma sanção, isto é, como

uma pressão para produzir o comportamento desejado”.

113

Do mesmo modo, predomina o entendimento quanto à existência de direito

em todas as sociedades, valendo o brocardo ibi societas, ubi ius, que bem se espraia

na doutrina de

I

ZIDORO

M

ARTINS

J

UNIOR

, no sentido de que o Direito “é uma

fatalidade social, uma necessidade orgânica da vida em comum.”

114

Dessas noções se extrai que o “direito” não se restringe às sociedades

concebidas como civilizadas. A propósito, definindo direito como “um conjunto de

normas impostas e aplicadas por uma sociedade com respeito à atribuição e exercício

do poder sobre as pessoas e coisas”, P

AUL

V

INOGRADOFF

defende que essa definição

“parece aplicável aos diferentes estágios do desenvolvimento histórico. O que compreende as normas jurídicas primitivas, que tinham que ser aplicadas, em grande parte, mediante ação direta dos interessados e, igualmente, as normas das comunidades políticas altamente complexas de nossos dias, que se esforçam para estabelecer sistemas completos de recursos legais e sanções estatais.”115

Não é a congruência sistêmica, a disciplina exaustiva das relações sociais, a

precisão dos institutos e, tampouco, a presença de lei escrita que determinam a

existência de Direito(s). Conforme a acertada lição de N

ORBERTO

B

OBBIO116

, a

presença de “sistema normativo”, seja ele consuetudinário ou positivado, qualifica a

existência de Direito(s).

       

111 _{Vide a respeito José Reinado Lima Lopes. As palavras e a lei: direito, ordem e justiça na} história do pensamento jurídico moderno. São Paulo: 34/Edesp, 2004.

112

Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 300. 113 _{Direito e justiça. Trad. Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2000, p. 85.}

114 _{[sic] Compêndio de história geral do direito. Pernambuco: Ramiro M. Costa & C. Editores,}

1898, p. 20.

115

Normas sociales y normas jurídicas. México: Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 55. 116 _{Norberto Bobbio: “O Direito é um fenômeno muito complexo cujo ponto de referência é um}

sistema normativo interno”. E mais adiante: “O termo ‘direito’, na mais comum acepção de Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.” Teoria do ordenamento

Assim sendo, é inegável a existência de sistemas jurídicos indígenas, ou

melhor, de um direito indígena próprio, anterior à colonização. Corrobora o acerto da

tese a seguinte declaração de B

RONISLAW

M

ALINOWSKI

:

“A lei primitiva não é um conjunto homogêneo e perfeitamente uniforme de regras, baseado em um princípio transformado em um sistema consistente [...], a lei dos nativos consiste, no contrário, uma série de sistemas mais ou menos independentes, ajustados uns aos outros apenas parcialmente.”117

Outrossim, a lição de J. H. M

EIRELLES

T

EIXEIRA

, erigida a partir da obra de

R

ADCLIFFE

-B

ROWN

:

“Certamente não encontrará o antropólogo, entre os povos primitivos, um desenvolvimento jurídico completo. Pode, entretanto buscar nessas sociedades as normas de conduta que, em forma rudimentar, representam ou antecipem lei, normas e processos que, por sua natureza coercitiva formal ou sistemática, projetem nossa lei.”118

Ainda nessa vereda, combatendo o argumento positivista, ou melhor, de lei

formal escrita, não se pode olvidar a doutrina de P

IERRE

C

LASTRES

, quando discorre

sobre a lei “inscrita” sobre os corpos nas sociedades primitivas:

“A sociedade dita sua lei aos seus membros, inscreve o texto da lei sobre a superfície dos corpos [...]. A lei, inscrita sobre os corpos, afirma a recusa da sociedade primitiva em correr o risco da divisão, o risco de um poder separado dela mesma, de um poder que lhe escaparia. A lei primitiva, cruelmente ensinada, é uma proibição à desigualdade de que todos se lembrarão. Substância inerente ao grupo, a lei primitiva faz- se substância do indivíduo, vontade pessoal de cumprir a lei.”119

Nesse contexto, no afã de investigar a evolução dos direitos indígenas,

devem ser perquiridos, inicialmente, os sistemas jurídicos primitivos (indígenas), já

que antecedentes à colonização. Aporte esse que se identifica com a “Etnologia

Jurídica.”

120

       

117

Crime e costume na sociedade selvagem. Trad. Maria Clara Corrêa Dias. Brasília: UnB, 2003,

p. 79.

118 _{A propósito do direito primitivo na obra de Radcliffe-Brown. In: Separada da Revista} Sociologia, v.VII, mar./mai., 1945, p. 6.

119

Op. cit., p. 129.

120 _{Na concepção de José Eduardo Ascensão, “Etnologia Jurídica” é a ciência que estuda o direito}

como manifestação cultural do homem tendo importância, sobretudo na revelação de formas jurídicas de povos ou meios primitivos. O direito. Introdução e teoria geral. Uma perspectiva Luso-Brasileira. Lisboa: Fundação Colouste Gulbenkian, 1978, p. 85.

Por oportuno, ressalte-se, desde logo, que, fruto do etnocentrismo europeu,

houve grande resistência pelos colonizadores quanto à existência de sistemas

jurídicos nas sociedades indígenas (questão que, adiante, será enfrentada mais

verticalmente).

Consideradas as limitações históricas e científicas, há farto campo para

pesquisa do direito indígena, não obstante factível, em face da heterogeneidade

cultural e da diversidade de sistemas jurídicos indígenas.

Uma investigação pormenorizada de todos, ainda que delimitada

territorialmente ou conforme cada etnia, exigiria uma complexa e abrangente

abordagem multidisciplinar – antropológica, histórica, etnológica etc. –, tornando-se

assaz dispendiosa e, de certa forma, nesse momento, despicienda, considerando o

curso e objetivos traçados neste trabalho.

Assim sendo, expõem-se, em termos gerais, as peculiaridades dos sistemas

jurídicos indígenas.

Entre as características dos sistemas indígenas que sobrepujam, pode-se

destacar, em síntese, que se trata de direito consuetudinário, sem formalização

escrita, marcado pela oralidade, fortemente vinculado à religião e/ou à natureza, e,

ainda, que se trata de direito de caráter coletivo (coletivista).

O elo entre direito e religião nos sistemas jurídicos indígenas é bem

demonstrado por J

OHN

G

ILISSEN

na seguinte arguição:

“A distinção entre regra religiosa e regra jurídica é aqui muitas vezes difícil, porque o homem vive no temor constante dos poderes sobrenaturais. Estes tipos de sociedade são caracterizados pelo que se chama a sua ‘indiferenciação’, ou seja, as diversas funções sociais que nós distinguimos nas sociedades evoluídas – religião, moral, direito etc. – estão aí confundidas.”121

O vínculo do direito com a natureza, ou “orientação cosmológica”,

conforme O

RLANDO

A

RAGON

A

NDRADE

, consiste no fato de que o indígena e a

natureza legislam juntos, concebendo-se o indígena como parte da natureza e não

acima dela

122

. Nesse sentido, é também digna de nota a lição da antropóloga

C

ARMEN

J

UNQUEIRA

, manifesta sob o contexto indígena (brasileiro) Kamaiurá:

       

121

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Fundação Colouste Gulbenkian, 1979, p. 35.

122_{Los sistemas jurídicos indígenas frente al derecho estatal en México. Una defensa del}

pluralismo jurídico. In: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, ano XL, n. 118, ene./abr., 2007, p. 16.

“A rigor, não seria correto tratar o Homem e a Natureza como coisas separadas, uma vez que os próprios índios não estabelecem qualquer ruptura entre eles. Um estudo mais aprofundado da mitologia Kamaiurá poderia relevar uma união ainda mais ampla entre homens, espécies vivas, astros e forças naturais.”123

O caráter coletivista do direito indígena se expressa, de forma lúcida, nos

princípios básicos dos sistemas jurídicos indígenas pré-coloniais, assim identificados

por T

HAIS

L

UZIA

C

OLAÇO

: “prioridade dos interesses coletivos sobre os individuais”,

“responsabilidade coletiva” e “solidariedade”.

A prioridade dos interesses coletivos manifesta-se, por exemplo, na

legitimidade da liderança indígena para julgamento dos crimes cometidos; na não

criminalização do aborto e da eutanásia; na destinação, utilização e posse de bens –

os bens de falecido, quando úteis, passam a pertencer à coletividade.

O princípio da responsabilidade coletiva é perceptível no caráter da

responsabilidade criminal coletiva – a ofensa alcança a todos os membros do grupo

agressor –, e na responsabilidade de toda família por qualquer ato de seus

componentes.

Como último princípio, a solidariedade emerge da compreensão indígena de

que a agressão a um dos membros significa agressão a toda a comunidade

124

.

Discorrendo

sobre

os

índios

Tupinambás,

C

ARMEN

J

UNQUEIRA

contextualiza esse princípio de forma clara:

“Dentro do grupo local, cada agressão era revidada com outra agressão e aqueles em conflito agiam enquanto membros de um grupo maior: a família, seus aliados e amigos. Desse modo, embora as disputas fossem tidas como questões privadas, podiam chegar a envolver amplos setores da comunidade. [...] Quando o ofensor e seu grupo se recusavam a satisfazer as obrigações ditadas pela tradição, os dois lados passavam a se hostilizar, tornando-se eventualmente inimigos.”125

Das características apresentadas, que comprovam a existência de sistemas

jurídicos indígenas pré-coloniais, pode-se deduzir que, em algum grau, tende a ser

       

123_{Pajés e feiticeiros. In: Estudos Avançados, v. 18, n. 52, 2004, p. 239.} 124

COLAÇO, Thais Luzia. O direito indígena pré-colonial. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.).

Direito e justiça na América Indígena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 137.

125_{Símbolos e imagens da ordem na comunidade indígena. In: PASSETI, Edson; SILVA, Roberto}

Baptista Dias da (Orgs.). Conversações Abolicionistas. Uma crítica do sistema penal e da sociedade

natural que haja uma resistência na recepção de outros sistemas jurídicos, no caso, os

ocidentais não-indígenas.

2. O direito indígena pós-colonização: Colisão entre os sistemas jurídicos

In document Kommunale tiltak i psykisk helsearbeid 2013. Årsverksstatistikk og analyser av kommunal variasjon. (sider 135-141)