4.5 TJENESTER OG TILTAK TIL BARN OG UNGE
4.5.8 HVORDAN DE FANGES DE UNGE OPP
Não fica difícil de imaginar que nosso Poder Judiciário, desde os primórdios, e não poderia ser diferente, esteve alicerçado em relação lineares ou reducionistas. Aliás, a sua própria organização administrativa indica e autoriza essa assertiva.
Tal condição, de forma alguma, até então, pôde ser tomada como uma deficiência, pois, desde Descartes, o próprio universo e todas as ciências passaram a ser vistas como um grande mecanismo, fragmentado.
O Estado, representado pelo Poder Judiciário, permitia o acesso à justiça calcado no litígio singular.
Não se confunda, obviamente, com a questão da pluralidade de litigantes (autores ou réus), mas sim, a ciência processual voltada apenas para a controvérsia bilateral.
Com o surgimento de interesses e direitos holísticos, transcendeu-se à bilateralidade processual e as decisões tomadas para um podem exarar reflexos a todos (erga omnes).
Nesse novo paradigma judicial, a permissão ao acesso à justiça deverá estar adaptada à solvência de questões multilaterais.
Reitera-se, para o direito material coletivo, não se exige somente coletividade representada no pólo ativo ou passivo de determinada demanda, mas que a magistratura e toda a administração judiciária estejam preparadas para a expansão de suas decisões (principalmente nas ações de cunho coletivo).
Celso Antonio Pacheco Fiorillo considera importante que “em pleno século
XXI e principalmente no Brasil, que o Poder Judiciário ganha extraordinária importância em nosso direito positivo, passando a ser observado na condição de Estado Fornecedor de serviços vinculados à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça a direitos de brasileiros e estrangeiros residentes no País, fundamentais num Estado Democrático de Direito.” 141
Muito embora o Poder Judiciário tenha laborado sempre com a diligência e a responsabilidade social adequada, sem prejuízo, os processos envolvendo questões holísticas forçosamente, pela magnitude dos valores envolvidos, são questões morais e econômicas específicas.
Atuais as palavras de Gregório Assagra de Almeida ao constatar que “o
que se verifica é que hoje já se tornou quase pacífico, na doutrina de vanguarda nacional e estrangeira, que é impossível tutelar os direitos coletivos por intermédio das regras do direito processual civil clássico, as quais foram concebidas por uma filosofia liberal-individualista arraigada, ainda, no século XIX.” 142
141 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do processo ambiental. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 24.
Nesse sentido, bem adverte Celso Fernandes Campilongo, “o correlato
social da paralisia decisória – ou das decisões de difícil implementação e aceitação – é a inviabilidade do consenso. Um sistema representativo irresponsável, num contexto de erosão das identidades populares coletivas, só faz alimentar a fragmentação do Estado e da sociedade. A ineficiência e irracionalidade decorrentes desse estilhaçamento institucional resulta não apenas em impasses decisórios e na incapacidade do Estado tornar efetivas suas leis, mas igualmente, na crença de que, nessas condições, os “pactos sociais”, os projetos que ultrapassem a mera administração diária das crises, as práticas que resgatem o interesse coletivo e o bem público são de árdua viabilização.” 143
Se o direito necessita adotar uma visão pluralista e multidisciplinar, o Poder Judiciário deve acompanhar essa mudança, criando novos departamentos e especialidades, todavia, sem que a mesma caminhe desassociada dos demais, sob pena de fragmentar sua posição e distanciar-se da sociedade.
Como vimos anteriormente, uma questão jamais é isolada, mas fazer parte do todo.
O estudo das leis, principalmente a aplicação hermenêutica, deverá ser alterado pelos operadores do direito de maneira a adequá-lo ao novo paradigma judicial e processual.
143 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad,
Com efeito, distantes as realidades acerca da interpretação, uma, tratando do significado de um texto legal quando afirmado e, outra, sobre o resultado final da lei.
Vimos que o indivíduo não pode ser mais visto em sua forma unitária, pois, embora possua dois grandes grupos de identidades, a privada e a coletiva, dele emanam como identidades, tantas quantas forem os relacionamentos que o liguem a outros indivíduos ou grupos. Em certo momento, por exemplo, é contribuinte, proprietário de imóveis, empregador, noutro é consumidor, membro de certo sindicato ou associação, enfim, ao longo de sua história, ainda que momentaneamente, poderá deter identidades diversas.
Dentro dessa ótica, ressaltando nossas considerações anteriores acerca de um novo ramo do direito, questiona-se se existe somente a hermenêutica jurídica, como instrumento de interpretação de leis, com espírito exclusivamente finalista ou linear, ou podemos considerar a hermenêutica como mecanismo de apreensão das aspirações do homem, com ênfase ao social, ao antropológico ou filosófico, ou seja, interdisciplinar ou multidisciplinar.
Interessa-nos, portanto, a hermenêutica como mecanismo de produção intelectual, como atividade do jurista.
Hermenêutica, antes de ser uma técnica metodológica de interpretação de leis, é técnica de interpretação em sentido lato, que será adotado a partir deste momento para o desenvolvimento deste tema.
O grande desafio atual da hermenêutica é a integração de conceitos e, com a consolidação das legislações materiais coletivas, identificar a amplitude de determinado fenômeno social normatizado, sobretudo, para atender a visão holística que o homem deve ter de si mesmo.
Celso Ribeiro Bastos afirma que “interpretar é atribuir um sentido ou um
significado a signos ou a símbolos, dentro de determinados parâmetros. É que a linguagem normativa não tem significações unívocas.” 144
A função do jurista, do cientista do direito, enquanto intérprete, passou da objetividade mecânica (reducionista ou linear) para aquela inerente à subjetividade. Nesta, não se extrai o sentido normativo do texto legal, mas há a atribuição de signos (semiótica).
Em sentido amplo, verificamos, diante do dinamismo social, uma infinidade de manifestações, sendo que, algumas delas surgem e da mesma forma que nascem, desaparecem; outras perduram, mas não são significativas; e temos aquelas que, além de perdurarem, trazem substanciosas alterações sociais.
Nesse sentido, criticando o caráter reducionista comumente aplicado à hermenêutica, Margarida Maria Lacombe Camargo afirma que “o direito, como obra
humana, é compreendido, e não explicado, a partir de relações necessárias de causa e efeito, como se para cada problema jurídico houvesse uma única, inequívoca e verdadeira resposta. O direito, como as demais ciências do espírito,
144 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Celso
corresponde a um acontecer, que cabe ser interpretado segundo os valores que comandam a sua ação, tanto interna quanto externamente. Internamente seria a própria ratio legis e, externamente, a inserção histórica do intérprete, se é que ambas as posições podem vir desassociadas. A existência do direito conforma-se, assim, a uma tradição cultural determinada, mas que não pode ser encarada sob uma perspectiva reducionista, uma vez que admite valores universais válidos também para outras épocas e outros lugares.” 145
A proposta, portanto, é a ruptura da hermenêutica tradicional, com caráter essencialmente técnico-normativo, para apresentá-la como técnica de problematização e interpretação universal, o que nos trará grande contribuição diante da hipercomplexidade e intercontextualidade da ciência do direito, sobretudo para aplicação das leis e codificações coletivas.
Devemos adotá-la como método de interpretação de múltiplas ciências, apropriando-se o intérprete-jurista de todas essas experiências interdisciplinares ou multidisciplinares.
Para que o leitor tenha melhor sentido do que lhe é proposto, vamos tomar como exemplo as relações de consumo.
Verdadeiramente, há muito verificava a necessidade de se regular as relações de consumo diante do dinamismo da economia e a institucionalização da sociedade do crédito em massa.
145 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao
Mas isto não se deu de forma instantânea, mas se apresentou inicialmente como um fenômeno social como outro qualquer que, pelas características singulares que trazia, fazia necessário o controle.
Por muito tempo, nossos doutrinadores mais ilustres se debruçaram sobre o tema e, todos com o espírito colaborativo, cada qual em sua seara, passaram a tratar o assunto à luz da legislação civil, outros da comercial, alguns ainda como um direito misto, com a mescla subsidiária de legislações e ramos do direito, mas todas as tentativas se mostraram insuficientes para traduzir as aspirações sociais e converter a linguagem social para a linguagem normativa.
Após todas essas salutares e contributivas tentativas, alargou-se metodológica e cientificamente a experiência e, para que fosse atendido o desejo social com o controle dessas relações, senão perfeito, mas suficiente, rompeu-se com o tradicional e foi necessário inovar e interpretar corretamente o que estava ocorrendo no seio social.
Ao interpretar o fato social, aplicando-lhe o devido valor, houve primeiro, por exemplo, a necessidade de nomearem-se os titulares atribuindo-lhes identidades (consumidor, fornecedor e aqueles terceiros a eles equiparados), seu caráter econômico (definindo produtos e serviços), fundindo o risco social civil e penal (a responsabilidade pelo fato do produto e serviço), sua oferta em massa e o dever de informação (publicidades e informações em geral), enfim, antes mesmo de transformar o fenômeno social da relação de consumo em norma com a elaboração da Lei 8.078/90.
Hoje, a interpretação do fenômeno das relações de consumo possui diversificado espectro de conceitos a ser analisado, cujas decisões devem exarar ou externar para toda a coletividade, não somente para um único litígio.
Lenio Luiz Streck, estudando a hermenêutica filosófica de Hans Georg Gadamer, corrobora o quanto aqui proposto, quebrando o paradigma da interpretação tradicional, elucidando que “a pergunta acerca de como é possível o
conhecimento e quais são as suas condições, passa a ser um problema menor dentro da globalidade da questão referente ao compreender da existência no horizonte de outros existentes. O que a nova hermenêutica irá questionar é a totalidade do existente humano e a sua inserção no mundo.” 146
Houve a aplicação da hermenêutica interdisciplinar ou multidisciplinar para, além de tornar mais compreensível o fenômeno social averiguado, distinguiu-o dos demais de maneira a salientar a sua importância, seus reflexos, a sua capacidade de manipulação, seus níveis de intensidade, ou seja, dele depreender predicados que sugeriam a necessidade de controle além daquele determinado litígio singular.
Rompe-se a hermenêutica tradicional (jurídica – interpretação de leis) e, aplicando a hermenêutica holística, interdisciplinar/multidisciplinar, efetivamente desvenda-se o que estava oculto naquele fenômeno, revelando-se o indivíduo ou grupo de indivíduos, atribuindo-lhes identidades, confirmando sua existência e a relação que os vinculava.
146 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
Celso Ribeiro Bastos comenta ainda que ao atribuir um significado,
“denota-se a característica integrativa interpretativa.” 147
A hermenêutica, reiteramos, em sentido amplo, ao tomarmos como exemplo as relações de consumo, é holística à medida que utilizou de infinitas ciências para traduzir em linguagem tudo que aquele fenômeno social ligava o homem ao real, com função preponderante criadora, inovadora.
Efetivamente, traz benefícios na concreta aplicação das leis, pois conhecerá o fenômeno em seu sentido mais alargado e não somente legal.
CONCLUSÃO
A filosofia holística, concebida por Fritjof Capra afirma que, após um período de decadência ou crise, sobrevém um ponto de mutação148 que culminará em uma nova realidade.
Afirma também que algo que era poderoso, por diversas influências, principalmente de cunhos sócio-culturais e econômicos, se tornou naturalmente obsoleto frente aos movimentos sociais emergentes, verificando-se o surgimento de algo novo igualmente poderoso em relação ao primeiro.
Essa movimentação é natural e surge espontaneamente, não pela força, embora seja facilmente percebida e sofra resistência quanto a sua aceitação, mas sim fruto da associação da rejeição da velha estrutura, conseqüente transformação do antigo e surgimento de algo novo. A rejeição, a transformação e o surgimento se harmonizam resultando em benefício ao social.
Verificamos ao longo deste estudo justamente a corroboração e aplicação dessa filosofia holística para o direito, calcada na obsolescência do direito público e privado em relação às novas necessidades sociais emergentes que não foram e não são tuteladas exclusivamente por estes dois ramos do direito que dominaram os pensamentos modernos da ciência do direito até muito pouco tempo.
Observamos também que essa velha concepção do essencialmente público e privado deveria e deve ser modificada, quiçá rejeitada, exigindo-se dos cientistas do direito, nova maneira de pensar. Negar essa mudança seria como navegar contra os movimentos sociais que surgiram naturalmente, não pela força, mas pela intersubjetividade do diálogo social.
A rejeição aqui sugerida não é da inexistência do direito público ou do privado, mas sim das idéias fixas apenas nestes dois ramos do direito.
O termo “mutação” foi muito bem empregado pelo filósofo porque reflete com precisão, como fizemos na aplicação à ciência do direito, principalmente ao emoldurarmos o direito material coletivo, aos predicados próprios da mutabilidade (transformação, instabilidade e volubilidade) que está sujeita esta ciência social.
Portanto, que não se abstraia a concepção superficial da “mutação” como algo que, por exemplo, seria uma aberração. Efetivamente não!
A adequação do termo se dá, sem perder a essência do pensamento de Capra e ainda retomando pontos basilares deste estudo, está na nova concepção do não falecimento do direito público e privado, mas surgimento de algo novo, o direito material coletivo brasileiro.
Esta concepção do novo não se restringe a abolir a velha concepção, calcada exclusivamente no binômio público-privado, mas aceitar que não é mais suficiente para tutelar as necessidades da sociedade, principalmente do coletivo
(sentido amplo), até porque, de certo, algo de sua essência se agrega aos novos conceitos aqui trazidos.
A rejeição dos ideais fundados apenas naquele binômio, a recepção dos velhos conceitos e sua agregação ao novo, mostra o caminho de união destes ramos, mas com a autonomia do direito material coletivo, por seu caráter principiológico e holístico.
A transposição de paradigmas nos traz a idéia de inter-relação entre esses ramos, sugerindo um trinômio público-privado-coletivo.
Conclui-se este trabalho, portanto, redirecionando o cientista do direito, que estava acostumado a estudar uma ciência, embora com as nuances próprias das ciências sociais e de suas inexatidões, em sentido linear, como num gráfico cartesiano, para uma ciência holística (que compõe o universo científico).
Descartes teorizou o racionalismo que consistia na consideração do problema do método como garantia da obtenção da verdade e pelo dualismo metafísico. Isolava o fenômeno ou conceito da totalidade em que apareciam.
Essa concepção cartesiana influenciou todas as ciências, inclusive a do direito à medida que aplicou uma visão reducionista da realidade segregando toda a ciência em dois ramos (público e privado), ao ponto hoje, esse reducionismo ser confundido como método científico.
Na verdade, o reducionismo é uma conseqüência da aplicação dos ideais de Descartes ao dividir em partes os elementos ou conceitos e separá-los do todo.
Durante centenas de anos, por exemplo, a degradação ambiental, os mecanismos de produção em massa, da saúde do consumidor, enfim, não eram estudados, por sua influência nos diversos sistemas jurídicos contemporâneos, com relação ao todo, motivo pelo qual, restringiam-se as questões, até mesmo de forma forçada, ao privado e ao público quando, na verdade, eram coletivas.
Desse modo, diante dos predicados jus-filosóficos do direito material coletivo estudados, os problemas e soluções jurídicas foram tomados exclusivamente em sentido público e privado (fechado a qualquer outra vertente), sedimentado em códigos binários de comunicação lícito/ilícito, ter/não ter, sem proposições suficientes para satisfazer essa distribuição e tutelar bens que não podem ser tomados em visão estreita, reducionista, mas ampla.
Os elementos tutelados, citando exemplos anteriores como o meio ambiente e consumo, não têm e não podem ser estudados de forma reduzida, apartado do todo. O homem somente existe em razão do meio ambiente equilibrado e um consumo sustentável.
A questão deixa de ser privada ou pública e passa ser coletiva.
O desafio lançado no início deste estudo, acerca da aceitação de um novo ramo do direito e seus fundamentos, vem para auxiliar na solução de uma crise sem
precedentes. Esta crise é social, emocional, financeira, cultural, ética, moral, enfim, é uma crise não caracterizada pelo imediatismo, pois a voracidade pelo acúmulo de riquezas, passando pelas diversas fases da história da riqueza do homem, pôs em risco a sua própria existência à medida que mitigaram valores ecológicos, morais, religiosos, das minorias, da propriedade, do consumidor, ou seja, aviltou a própria coletividade ao reduzir os temas ao privado e ao público.
A questão é: não estaria a ciência do direito vivendo uma crise também sem precedentes ao arraigar-se no reducionismo dessas duas únicas grandes vertentes legais (pública e privada) quando na verdade deveria ter uma visão holística de si, instrumentada pela autonomia do direito material coletivo?
Logo no início desta dissertação, emolduramos a insuficiência do direito posto apenas na legislação pública e privada e a tardança com que se debruçavam os cientistas nas questões coletivas.
Talvez daí viesse a necessidade de adoção de mecanismos processuais coletivos mesmo antes de estudarmos mais detidamente os institutos do direito material coletivo.
Parece-nos óbvio, por tudo quanto exposto, que essa nova concepção de direito (direito material coletivo) sofrerá sérias críticas, mas, se nos voltarmos a um passado não tão distante, veremos que os cientistas que participaram da descoberta atômica também sofreram ao exibir essa nova concepção. Essas críticas, entretanto, redundaram em debates que somaram para a revolução da física.
É certo que não há aqui a mesma pretensão, guardando-se ainda as devidas proporções, mas parece ser de fácil percepção a carência de estudos sobre o tema e a necessidade emergencial de elevarmos a discussão do reducionismo diante da insistência de examinarmos temas próprios da coletividade exclusivamente nas esferas pública e privada.
Dessa forma, por exemplo, se falamos em crise social, emocional, financeira, cultural, não falamos de crises em separado, mas de uma única crise que envolve a existência do homem. E a ciência do direito participa dessa crise.
Dentre todos os tópicos estudados, visitando diversos temas holísticos que, em nossa visão delimitam o direito material coletivo, ficou claro que devemos modificar conceitos básicos do direito, a sua linguagem, o modo de pensar dos cientistas e dos operadores do direito e também concebermos a visão holística para o direito, apresentando como nova sistêmica a inter-relação entre o direito público- privado e o direito material coletivo. Do singular ao coletivo.
Se o direito processual coletivo, até pela emergência em solucionar os problemas coletivos, se mostra doutrinariamente mais adiantado, o direito material coletivo, como aqui se apresenta, é o ponto de transformação que torna o direito sustentável em si mesmo, holístico, à medida que deixa de reduzir as questões tuteladas e conceitos de forma apartada do todo e passa ter visão total, um novo paradigma.
Quando afirmamos que o direito é antropocêntrico, sua ciência não pode estar e não está divorciada da crise global retratada, mas sim se substancia apenas numa de suas facetas, faz parte do todo.
Compartilhamos da lamentável visão que o homem é instrumento de sua própria ameaça.
Se o homem é senhor do meio ambiente como concebido por Descartes e dele busca extrair toda sorte de riquezas, ao degradá-lo, na visão reducionista esquece que ele próprio faz parte do ecossistema global e, portanto, conspira contra si.
O produto inevitável da crise é o exaurimento do próprio homem e, se questiona, qual seria o atual papel do direito para sanar, equilibrar ou minimizar essa ameaça?
Seria desnecessário descrever o que ocorre no mundo. Porém, atualmente, talvez pela carência de mecanismos mais adequados de proteção (daí o surgimento do direito material coletivo e a concepção de sua autonomia), inclusive jurídicos, tendemos a aceitar certas “evoluções” com passividade.
As indústrias farmacêuticas comercializam saúde e somos reféns de tratamentos que, em nome de um benefício atual, podem esconder um malefício futuro. Os alimentos transgênicos desafiam a genética e impõe ao mundo o fornecimento de alimentos dos quais desconhecemos eventuais riscos às gerações
futuras. Em nome do lucro, sujeitam-se consumidores a apenas comprar, sem direito a informação acerca do que se compra. As maiores riquezas mundiais se recusam a firmar acordos em prol da ecologia somente para extração de bens energéticos não renováveis. Em nome do luxo, construímos em áreas de mananciais. Em nome da força de trabalho, mitigamos as condições de trabalho.
Este é o retrato (feito com suaves pinceladas)!
Os efeitos da publicidade e das mensagens informativas voltadas para o