5 The constitution of a politico-religious field in Tripoli in the aftermath of the Syrian withdrawal
5.3 Umma-oriented rhetoric within the Islamist field in Tripoli
A validade das regras advém de outras regras, como a de reconhecimento ou mesmo dos princípios. Pode-se dizer que as regras derivam sua validade formal de outras regras e a sua validade material dos princípios jurídicos.
Em relação aos princípios, é até mesmo inadequado falar-se em validade formal, eis que resultam do seu próprio conjunto e de seu conteúdo, o que é mais consentâneo com a noção de integração e validade material. Não é casual que o eixo central da teoria de Dworkin refira-se à integridade407 como pertinência e coerência do conjunto de princípios.
404 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Batista Machado. 3ª ed. Coimbra: Armênio Amado — Editor, sucessor,
1974, p. 267 e seg.
405 HART, H. L. A.. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986, p. 111 e seg.
406 Uma noção sobre a validade formal pode ser extraída deste trecho (KELSEN, op. cit., p. 267): O fundamento
de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.
407 DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
3.5.2.3 A especificação
Com relação às regras é possível estabelecer a enumeração de todas elas com a representação formular de cada uma. Elaborar o conjunto de regras como finito é viável, ao menos em teoria. Contudo, como os princípios são razões e argumentos com conteúdos morais e políticos, não há como esgotá-los, até mesmo porque não há um ato de instituição ou validação que permita delimitar a extensão do seu conjunto. A referência a outros contextos, que não apenas o jurídico, torna o sistema de princípios não só aberto em sua dinamicidade, mas também na variabilidade de seu conteúdo.
3.5.2.4 A derrogação
As regras podem ser revogadas por outras, seja pelo critério da superior, da posterior ou mesmo da específica. Num sistema de regras é possível estabelecer critérios de pertinência ao sistema, o que permite verificar a inclusão ou a exclusão de uma regra.
Os princípios, no máximo, desgastam-se. Eles são sobretudo razões e argumentos que retiram a sua validação do seu potencial de convencimento e da sua força de gravidade. De mais a mais, um princípio que, em determinado contexto acabou por excluído, pode ressurgir como decisivo em outro.
3.1.2.5 A localização
Enquanto as regras podem ser classificadas hierarquicamente, em razão da autoridade que as editou ou de sua validação, os princípios formam uma constelação em que, no máximo, pode-se identificar o peso, como por exemplo o da igualdade, o da liberdade e o da democracia, mas é impossível estabelecer entre eles uma relação hierárquica definitiva, já que coexistem num mesmo plano. Não se pode deixar de
marcar que, em razão de sua capacidade de justificação e explicação, os princípios estão num plano mais elevado que o das normas.
Ainda em relação aos princípios é possível caracterizá-los como concretos e abstratos, conforme sua maior proximidade à solução de uma controvérsia. O direito à livre expressão é um princípio abstrato. Já o princípio de que ninguém pode ser privado da sua livre expressão, desde que não comprometa a vida e a integridade física de outras pessoas, é um princípio concreto408.
3.5.2.6 A demonstração
As regras têm como origem um texto promulgado e positivado, podendo a partir daí terem uma origem verificável e demonstrável. Os princípios, no entanto, nem sempre podem ser objetos de demonstração determinada, sendo necessário, para aferir sua existência, referência a outros princípios e a diversos pontos de apoio institucionais tais como os precedentes ou mesmo textos de doutrina. Isso advém da sua natureza de razões e argumentos.
3.5.2.7 A fundamentação
Os princípios fundamentam materialmente as regras, conferindo-lhes sentido não só jurídico, mas também político e moral. O conjunto de princípios é a referência de fundamentação para o sistema de regras.
De outro lado, ao se referirem ao conjunto de princípios e a princípios em particular, as regras aumentam a dimensão de peso destes últimos, por lhes conferirem alicerces institucionais com referências de positivação409.
408 DWORKIN. Los Derechos en Serio. Trad. Marta Gustavino. Madri: Ariel, 1999, p. 162.
409 ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch,
3.5.3 A sintaxe
3.5.3.1 A estrutura lógica
As regras são dotadas de hipótese de incidência e consequência jurídica, isto é, têm caráter hipotético-condicional, constituindo proposições jurídicas formais. A formalização não é só das regras, mas também do sistema que as organiza.
Por sua vez, os princípios são pensamentos supostamente teleológico- diretivos, ou mais corretamente critérios deôntico-diretivos410 411 com dimensão de peso. Nos princípios, o que sobressai é sua dimensão material, em que o seu conteúdo é que lhes confere densidade argumentativa e fundamentadora. A fluidez e a abertura dos princípios colocam em segundo plano sua dimensão formal, possibilitando, pela plasticidade de substância, a integração com outros princípios não só de caráter jurídico, mas de moral política.
3.5.3.2 A colisão
Havendo colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida ou se deve criar uma exceção. É uma dimensão formal que decorre do caráter de tudo ou
nada típico da aplicação das regras.
No caso dos princípios, ainda que apontem em direções opostas, coexistem e devem ser considerados na sua dimensão de peso na compatibilização com outros princípios.
410 LARENZ, Karl. Derecho justo. Madri: Civitas, 1985, p. 32 e seg. e Idem. Metodología de la ciencia del
derecho. Barcelona: Ariel, 1980, pp. 418 e 465.
411 Diante da introdução de uma terceira categoria por Dworkin, ao lado dos princípios e das regras, a de
diretrizes políticas, o caráter teleológico não tem sentido para os princípios. A distinção está explicitada no item 3.2.2.
3.5.3.3 A sanção
Em geral, as regras são dotadas de dois elementos: hipótese de incidência e sanção. Por sua vez, os princípios, ainda que tenham caráter deontológico, não dispõem, como elemento de sua composição, uma consequência coativa. Só por meio da densificação dos princípios em regras é que estes assumem caráter coativo. A coercitividade dos princípios é, portanto, indireta, pelo seu caráter precípuo de argumentos e razões.
3.5.3.4 A completude do ordenamento
O reconhecimento de uma constelação de princípios para reger uma comunidade muito incrementa a capacidade de resposta do ordenamento jurídico, não cabendo falar em lacunas aparentes ou efetivas. Pela aplicação coordenada do conjunto de princípios é possível dar uma resposta correta para qualquer caso, mediante a derivação de conteúdos. De igual modo, intrincados problemas de conflito aparente de normas podem ser solucionados de maneira singela com referência ao conjunto de princípios.
Já no que diz respeito ao sistema de regras, sua completude só pode resultar de seu caráter dinâmico, em que se admite continuamente a mutabilidade das regras e a integração de novas regras, o que possibilita a edição de uma norma concreta para reger uma nova hipótese não originalmente prevista, mediante a positivação de uma decisão em área em que se confere discrição à autoridade para escolher uma solução por critérios extrajurídicos. Nesse caso, cuidar-se-á apenas de validação formal da nova regra, e não de determinação de conteúdo.
3.5.4 A aplicação
3.5.4.1 A determinação
As regras utilizam uma linguagem determinada, cerrada412 ou unívoca413 que permite uma aplicação no tudo ou nada (all-or-nothing)414 ou disjuntiva. Uma vez configurados os pressupostos previstos pela hipótese de incidência ela se aplica; ou, se não presentes, não se aplica. As regras são, assim, preliminarmente decisivas e
abarcantes415.
Os princípios, por sua inerente abertura, limitam-se a apontar razões numa certa direção, carecendo da conjugação de outros princípios e da descrição completa da situação fática a ser decidida para resultar numa solução. Eles são, portanto,
primariamente complementares e parciais416. Daí ser mais comum identificar princípios na solução dos casos difíceis417.
3.5.4.2 Os tipos de razões
Alexy considera que princípios são argumentos prima facie, e regras são, se
não houver o estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas418. Os princípios devem ser colocados lado a lado para então surgir a possibilidade de edição de uma solução para a controvérsia. A regra determina peremptoriamente a solução do caso quando aplicável sua hipótese de incidência.
412 ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. Sobre principio y reglas. p. 108. In: Doxa. Disponível em
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/12482196462352624198846/cuaderno10/ doxa10_04.pdf?portal=4. Acesso em 10.10.2010.
413 RICOEUR, Paul. O justo ou a essência da justiça. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 149. 414 DWORKIN, Ronald M. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1999, p. 77.
415 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. São Paulo Malheiros, 2004, p.68. 416 Idem. Ibidem.
417 RICOEUR (Op. cit., p. 149).
418ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros,
3.5.4.3 A carga argumentativa
A utilização dos princípios impõe uma grande carga argumentativa, exigindo elaboração de justificação e fundamentação complexa com a exposição de uma convergência principiológica e uma descrição completa do caso a ser solucionado. Daí a expressão casos difíceis.
Já as regras possibilitam uma descarga argumentativa com a delimitação de sentidos proposta pela hipótese de incidência que permite uma aplicação por subsunção, o que desonera tanto a discussão sobre o direito aplicável como a sobre os fatos pertinentes.
3.5.4.4 O cumprimento
Os princípios podem ser considerados mandados de otimização, eis que devem ser aplicados na maior medida possível, de acordo com as contingências fáticas e jurídicas. Eles comportam graus de cumprimento. As regras, por sua vez, são mandados definitivos, cabendo o seu cumprimento pleno com a identificação e pela realização do que está exigido na sua hipótese de incidência419.
3.5.4.5 As funções
Bobbio420 expõe quatro funções para os princípios: a) interpretativa, ao aportar o esclarecimento do sentido das regras; b) diretiva ou programática, orientando a elaboração de outros princípios e regras; c) integradora, ao permitir soluções de casos para os quais não se tem regra aplicável; d) limitativa, colocando limites para o exercício de competência.
As regras podem ter como função: a) normar condutas (regras primárias); b) superar o caráter estático do direito, concedendo poderes e estabelecendo
419 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gediz, 1997, p. 162.
procedimentos para adaptação a situações novas (regras secundárias de câmbio); c) superar o problema da ineficiência, ao determinar competências de julgamento para a aplicação das normas primárias (regras secundárias de adjudicação); d) superar a incerteza ao estabelecer critérios para identificar a pertinência de uma regra ou não ao sistema (regras de reconhecimento)421.