Ascending political power, and subsequent disillusions

Com essas observações sobre discrição é possível voltar ao positivismo, em que a doutrina considera que, se não há norma clara para o caso, o juiz tem discrição.

Nesse caso, não haverá limitação por normas, mas somente utilização de princípios que estão além do direito.

Um positivista pode, nessa direção, considerar que os princípios não são vinculantes, o que é um equívoco. O cidadão tem o direito de que eles sejam levados em consideração. A obrigatoriedade de uma norma para um juiz ou autoridade significa que ele deve segui-la, senão estará cometendo um erro305. A parte tem o direito de que o seu caso seja decidido segundo normas jurídicas vinculativas, aí incluídos os princípios, e o juiz tem o dever de aplicá-las.

De igual modo, um positivista poderá dizer que, ainda que os princípios sejam obrigatórios, não podem por si sós determinar uma decisão. Isso, no entanto, significa apenas que princípios não são regras. Só estas impõem um resultado de forma peremptória. Os princípios orientam uma decisão num sentido, mesmo que não em

forma conclusiva, e sobrevivem intactos mesmo quando não prevalecem306. A característica de peso dos princípios não significa que eles não sejam obrigatórios e que haja espaço para a discrição.

Uma terceira observação de um positivista poderia ser a de que os princípios são discutíveis por natureza, em seu peso e sua autoridade. É certo que os princípios não são demonstráveis, mas se pode defendê-los, nesses aspectos, apelando para práticas, tradições e até mesmo para outros princípios.

A par dessas considerações sobre possíveis argumentos positivistas, há uma observação decisiva sobre a obrigatoriedade dos princípios. A não ser que se reconheça alguns princípios como vinculativos para os juízes, tampouco se pode dizer que as normas são obrigatórias. É o caso da supremacia legislativa e da segurança jurídica.

Retornando à norma de reconhecimento, Hart considera que as regras jurídicas são válidas pela promulgação de uma autoridade competente ou, em último

305 _{Essa observância dos princípios afasta-os da arbitrariedade, como bem ressalta Klaus Günther (GÜNTHER,}

Klaus. Teoria da Argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy Editora, 2004, p. 411): O descobrimento ou a busca por normas implícitas não ocorre de modo arbitrário, nem com uma

intenção legislativa usurpadora. Dworkin insiste para que os juízes não criem novos direitos, mas descubram os direitos que sempre existiram, ainda que frequentemente de modo implícito. Esta argumentação de Dworkin é consequente, porque, no âmago, direitos são de natureza moral, portanto inacessíveis à alteração positivadora...

caso, na sua aceitação. O problema é que esse tipo de certificação não serve para os princípios que atuam sobre casos difíceis como o Riggs. A origem dos princípios não está em qualquer decisão particular ou num ato legislativo, mas num sentido de

conveniência e oportunidade que, tanto no fórum como na sociedade, desenvolve-se com o tempo307. É por isso que os princípios não são revogáveis ou rechaçáveis, mas simplesmente se desgastam.

Referências institucionais são necessárias para se assentir sobre a existência de um princípio, como exemplos identificados em precedentes, em artigos de lei etc. Entretanto, não há fórmula para dizer a partir de quando e em que medida um princípio se converte em jurídico. Para advogar por um princípio é necessário lidar com inumeráveis padrões cambiantes – que são também princípios – sobre interpretação, responsabilidade institucional, práticas morais e assim por diante. Isso não pode ser reunido para formar uma única norma (regra), a de reconhecimento. É que a lista de princípios é inumerável e exige que o aplicador vá além dos limites do direito, entrando na moral e na política. Dworkin esclarece:

Se uma teoria do direito tem de proporcionar uma base para o dever judicial, então os princípios que enuncia devem tratar de justificar as normas estabelecidas,

identificando as preocupações e tradições morais da comunidade que, na opinião do jurista que elaborou a teoria, fundamentam realmente as normas. Esse processo de justificação conduz o jurista a aprofundar na teoria política e moral além do que seria necessário dizer que algum “critério” de “justificação” serve para decidir, entre duas teorias diferentes de nossas instituições políticas, qual é a melhor.

As técnicas de que se pode valer para defender um princípio não estão, de modo algum, num nível diferente dos próprios princípios que os fundamenta. É estranho falar-se em validade de princípios, sendo mais pertinente falar em integração e integridade no conjunto de princípios.

Outra verificação que coloca em xeque uma regra mestra de reconhecimento é a de que na solução de casos como o Riggs enuncia-se uma regra (especificamente a de que o herdeiro que matou o instituidor da herança não pode herdar). É dizer, normas buscam fundamento e validação em princípios e diretrizes políticas308.

307 _{Idem. Ibidem, p. 95.} 308 _{Idem. Ibidem, p. 99.}

O positivismo, a partir da norma de reconhecimento, considera que um dever só advém a partir de uma regra integrante do ordenamento jurídico. Disso se retira a ideia de que num caso difícil, em que não haja norma clara, o dever só surge quando a autoridade cria uma nova norma, que passará a regrar a situação ex post fato. É o que se tem com a aplicação da doutrina positivista da discrição.

Desse modo, se em alguma hipótese não está clara a regra a ser aplicada, qual é o direito que o juiz ou outra autoridade têm o dever de aplicar. Pode-se dizer, o juiz não tem dever algum, só se podendo falar do que seria melhor ele fazer. O problema é que isso não casa com uma concepção moral nem jurídica de dever. Não é concebível que juízes, como autoridades, tenham poderes não limitados, ao exercerem discrição. É certo que, nos casos difíceis, os juízes sentem-se inseguros, mas sua dúvida é quanto à solução do caso, mas não sobre terem deveres.

Se o juiz tem a um só tempo dever moral e jurídico na resolução de uma controvérsia conforme o direito, a nítida divisão que se forma com a regra de reconhecimento deixa de ter sentido. É falsa a ideia tradicional de que as normas

jurídicas podem se distinguir, em princípio e como grupo, das normas morais ou políticas309.

Deixando tal teoria de lado e passando a tratar os princípios como direito, uma constelação de princípios poderá ser a fonte de deveres. O positivismo é insuficiente, ficando às margens dos casos difíceis com uma doutrina que não diz nada. Foi sua simplicidade que tanto papel atrativo desempenhou no direito, mas o abandono desse modelo de um sistema de regras pode abrir espaço para um outro que

se ajuste mais a complexidades e sutilezas de nossas próprias práticas310.