Creation and departure of a Salafi Nucleus

Numa democracia que respeite os direitos individuais há o dever, de conteúdo moral, de que os cidadãos respeitem todas as leis, mesmo que algumas os desagradem e portanto gostariam de que mudassem. Só que esse não é um dever absoluto.

Além dos deveres para com o Estado, o indivíduo tem outros deveres como, por exemplo, os com a sua consciência331. Em última instância, conduz o indivíduo a ter o direito de fazer o que julga correto, assumindo os riscos de julgamento e de punição pelo Estado, em reconhecimento também da existência de um dever para seus concidadãos.

Uma reflexão sobre o que significa direito, em sentido subjetivo, pode esclarecer a questão. Quando se diz que alguém tem direito a algo, considera-se que está errado interferir na sua ação ou, no mínimo, que para justificar tal interferência se precisa de uma razão especial. Se os direitos individuais, com base moral, são direitos contra o Estado, o cidadão tem o direito de desobedecer a uma lei ou norma sempre que firam injustamente seu direito, inclusive valendo-se do acesso à Justiça, mas os princípios não podem ser amesquinhados com a restrição de seu debate apenas no Judiciário. O campo dos princípios é amplo, abrangendo a sociedade civil, o Legislativo, o Executivo e transitando entre as linguagens técnicas, institucionais e natural. Enfim, os instrumentos judiciais de controle de constitucionalidade não podem encerrar o debate e a concretização dos direitos.

Se toda vez que uma lei fosse de duvidosa inconstitucionalidade frente a direitos do indivíduo, fosse ele obrigado a agir como se ela fosse válida, perder-se-ia o principal meio que uma democracia dispõe de controlar o conteúdo de suas leis. Com o tempo o direito seria cada vez menos justo e certamente os cidadãos menos livres332.

Os direitos individuais são trunfos333 políticos nas mãos dos indivíduos334.

Os cidadãos têm direitos quando um fim coletivo não é justificação para lhes negar o que querem ou quando, por questão de princípios, não se lhes justifica a imposição de uma perda. Essa é uma definição formal de direito, não remetendo a nenhum caráter metafísico nem mesmo garantindo que se tenham direitos.

331 _{Idem. Ibidem, p. 279.} 332 _{Idem. Ibidem, p. 312.}

333 _{É interessante observar que a teoria sistêmica também considera os direitos fundamentais como uma}

aquisição evolutiva, essencial não só para o indivíduo como para a sociedade (LUHMANN, Niklas. I diritti

fondamentali como istituzione. Bari: Edizioni Dedalo, 2002, p. 294): Essa interdependência torna necessária a

institucionalização de uma pluralidade de direitos fundamentais, que preservam contemporaneamente a individualidade pessoal, a civilização das expectativas de comportamento, a orientação ao dinheiro da economia e o fundamento do poder da sua inclusão na esfera de competência do sistema político.

Com o fim de proteger os direitos, só se podem reconhecer como concorrentes, para efeito de justificação de decisões estatais restritivas de direitos, os concernentes a outros indivíduos335. A utilidade ou o interesse público não podem desempenhar essa função, pois com isso os direitos individuais perdem seu sentido de proteção de minorias contra decisões que convêm à maioria.

É certo que a obediência à lei é algo de interesse público, mas isso não pode ser um argumento definitivo. O que respalda a inobservância de uma lei inconstitucional pelos indivíduos são seus direitos em sentido forte. É o que defende Dworkin336:

[...] Disse que qualquer sociedade que pretenda reconhecer os direitos deve

abandonar a ideia de um dever geral de obedecer à lei que seja válido em todos os casos. Isso é importante, porque mostra que as reclamações de direitos de um cidadão não se podem encerrar sem reflexão. Se um cidadão sustenta que tem direito moral a não prestar serviços no exército, ou a protestar de uma maneira que ele considera efetiva, então o funcionário que queira dar-lhe a resposta, e não simplesmente obrigá-lo a obedecer por força, deve responder ao ponto que ele assinala, e não pode valer-se da lei de recrutamento nem a uma decisão da Suprema Corte como argumento de peso especial e muito menos decisivo. Às vezes, um funcionário que considere de boa-fé os argumentos morais do cidadão, convencer-se-á de que a reclamação deste é plausível, e inclusive justa. Disso não se segue, no entanto, que sempre se deixará persuadir ou que sempre deva fazê-lo.

Os direitos em sentido forte sempre deixarão uma abertura e terão um grau de indeterminação. Várias questões ficarão sem respostas claras. Por isso, o descumprimento de uma lei que viole direitos deve ser feito com prudência e boa-fé. Qualquer indivíduo que esteja insatisfeito com as autoridades deve ter em mente que, numa sociedade pluralista, há multiplicidade de entendimentos sobre os direitos e, principalmente, que os direitos alheios devem ser respeitados. Se um funcionário considera que um cidadão não tem o direito de descumprir determinada lei, deve-se perguntar de boa-fé se faz bem em impor a lei ou uma norma. As proposições simples

e draconianas, segundo as quais o crime deve ser castigado e quem entende mal a lei deve ater-se às consequências, tem extraordinário arraigo na imaginação tanto

335 _{O giro de perspectiva proposto por Dworkin, ao levar os direitos subjetivos a sério, inclusive os de moral}

política, faz com que o princípio de direito administrativo de que o interesse público prevalece sobre o particular (como exemplo veja-se FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 65) perca o seu sentido. Está muito claro pela sua teoria que o interesse público é a conjugação dos direitos particulares, que têm prevalência sobre objetivos coletivos, até mesmo como forma de proteger a minoria da maioria.

profissional como popular. No entanto, o direito é mais complexo e inteligente e é importante que sobreviva337.

O conteúdo de moral política faz com que os indivíduos possam compartilhar com as autoridades justificações e argumentos que permitam chegar a uma concepção sobre o que são os direitos. No caso das leis e das normas administrativas, esses direitos podem excluir o cumprimento de uma lei ou ato normativo. Há margem para que o cidadão de boa-fé possa optar por seguir a sua consciência e não seguir a lei ou norma em questão, obviamente assumindo as consequências. Contudo, a dimensão reflexiva dos direitos colocará para a autoridade a dúvida sobre se efetivamente a questão de impor o cumprimento da lei ou norma é tão simples. Isso é consequência de reconhecer que juridicamente existem os casos difíceis que implicam questões de moral política, exigindo dos agentes públicos que levem os direitos a sério com maior reflexão no seu trato338.

A lei, atos normativos da Administração e decisões judiciais não são argumentos definitivos que exaurem o debate sobre direitos e princípios. Eventuais regras estampadas em tais atos não podem encerrar um caso na base do “tudo ou nada” ou na mera subsunção, por ser um caso fácil.

É garantia do cidadão debater seus interesses perante as autoridades sob o ponto de vista dos direitos e dos princípios, como um caso difícil. A Constituição não afeta apenas o Judiciário. Por isso, quando colocado em jogo um direito fundamental, é dever de um funcionário de boa-fé considerar argumentos de moral política do cidadão que dizem respeito ao seu direito. É nesses termos que a decisão de uma autoridade deve ser justificada, e não com o confortável simplismo da aplicação de regras.

337 _{Idem. Ibidem, p. 326.}

338 _{Essa concepção de Dworkin é incompatível com os tradicionais princípios de presunção de}

constitucionalidade da lei (como exemplo ver BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 391) e de legalidade dos atos administrativos (como exemplo ver FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 171). Explica-se pelo giro metodológico por ele empreendido ao reconstruir o Direito e suas instituições a partir dos direitos subjetivos e dos deveres das autoridades, e não de um sistema de regras ou leis.

As definições do direito não se apoiam na mera força, na simples sanção e apenas na coerção. Resultam da validade, da fundamentação e da legitimação339. A mera positivação de normas contendo regras não exime a autoridade quando se depara com direitos de buscar fundamentação na constelação de princípios. É necessário justificar o ato, especialmente com juízos de moral política, mormente quando os direitos em questão envolvem entes regulatórios que exercem competências abertas, o que exige alta reflexividade e não meros juízos descompromissados de subsunção. O alto poder de coerção encerrado nos atos dos entes reguladores deve ser contrabalançado com o elevado potencial de legitimação de um debate guiado por princípios. Esse tipo de justificação é dever de quaisquer autoridades, incluídas as administrativas.