3 The constitution of the Islamist field in Tripoli during the civil war in Lebanon
3.1 The rise of a social movement
Se há algo certo na temática da regulação são dúvidas, incertezas e temores que ela levanta. Nada mais natural, já que sua irrupção resultou da criação de fissuras no princípio da legalidade e outras concepções inerentes ao Estado de Direito e também ao Estado Democrático de Direito.
Isso se explica pelas fortes pressões geradas em torno e dentro do sistema econômico. Com o advento do Estado Social, o Estado se viu obrigado a efetivar prestações compensatórias para estabilizar os conflitos de classe. Ao Estado como um gerenciador de riscos262 também se imputou a tarefa de absorver os efeitos disfuncionais do mercado. Tudo isso somado ao cuidado de realizar as políticas redistributivas de Estado Social num regime de mercado em que suas bases de relações de propriedade, de receitas e de dependência deveriam preservar-se.
É esse o contexto que leva à regulação e à sua linha mais avançada – as entidades administrativas autônomas com o acúmulo das funções normativas, executivas e judicantes. Ela é o resultado de uma confluência de imperativos sistêmicos do poder administrativo-burocrático e econômico numa interação extremamente conflituosa e tensa.
Diante desse movimento, o direito e suas estruturas, em virtude de sua instrumentalização pelos sistemas referidos, viram-se obrigados a uma reacomodação. Isso explica as inúmeras perplexidades que se constroem em torno da regulação e a
262 Sobre a simbiose da prestação de utilidades pelo Estado Social e o incremento de riscos e potenciais de
autoameaça: Essa mudança da lógica de repartição de riqueza na sociedade da carência à lógica da repartição
dos riscos na modernidade desenvolvida está vinculado historicamente a (ao menos) duas condições. Em primeiro lugar, essa mudança se consuma (como sabemos hoje) ali onde e na medida em que mediante o nível alcançado pelas forças produtivas humanas e tecnológicas e pelas seguridades e regulações do Estado Social se possa reduzir objetivamente e excluir socialmente a miséria material autêntica. Em segundo lugar, essa mudança
categorial depende ao mesmo tempo de que ao fio de crescimento exponencial das forças produtivas no processo de modernização liberem-se os riscos e os potenciais de autoameaça numa mediada desconhecida até o momento. (BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidós, 2002, p. 25)
fluidez da teoria que a cerca, marcada por elementos diretamente incorporados da economia e da própria política. Em suma, o direito viu-se e se vê continuamente obrigado a absorver os impactos das funcionalidades e disfuncionalidades desses sistemas, fornecendo-lhes como prestação uma contínua fonte de normatização e normalização.
Tudo isso para marcar que têm razão os que se perfilam em reconhecer a existência de uma regulação autorizada produzida por entes da Administração. Está certo Eros Grau ao dizer que a tripartição dos poderes está sob o influxo da realidade e que há uma interpenetração entre o mundo do dever ser e o mundo do ser263 que impele a reconhecer a regulação (ou regulamentação). De igual modo, mostra-se correto Tércio Sampaio Ferraz264 ao considerar que, no plano dos fatos, a complexidade social e econômica justifica as chamadas delegações legislativas a partir de imperativos técnicos e especializados, para daí justificá-las por uma mutação constitucional introduzida pelo princípio da eficiência. São de todo pertinentes ao caso brasileiro as observações de García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández de que a
complexidade técnica de muitos desses produtos normativos tampouco faria possível atribuir sua aprovação a um Parlamento de composição política, sem hábitos, sem conhecimentos, experiências, arquivos ou capacidade técnica265. O Estado Democrático de Direito cedeu a tais forças, havendo uma reconfiguração do equilíbrio entre os poderes para permitir constitucionalmente a atribuição de poder normativo de caráter inovador e primário a entes administrativos.
Forças e pressões externas ao direito oriundas dos referidos sistemas resultaram em inarredáveis e inevitáveis modificações. O grande problema é não se poder naturalizá-las. Elas decorreram de construções sociais, e não de fenômenos naturais. O que se vê são profundas imposições dos sistemas que atravessam o direito e colonizam o mundo da vida, das vivências cotidianas indiferenciadas. Não há como ser ingênuo e acreditar que o caráter contrafático do direito possa resistir a tais
263 GRAU, Eros. Direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 183.
264 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. O poder normativo das agências reguladoras à luz do princípio da eficiência.
In: ARAGÃO, Alexandre Santos. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 281 e seg.
265 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. Trad.
modificações e negar por completo o poder normativo que acabou sendo atribuído a tais entes, reconheça-se, ao arrepio do texto constitucional e das instituições jurídicas do Estado Democrático de Direito.
Há algo, no entanto, que precisa ser encarado: o potencial de coerção que cerca esse deslocamento de poder normativo. Poder e dinheiro se potencializam, ainda mais quando legitimados por discursos de verdade oriundos da ciência e da técnica, que formam um exponencial poder disciplinar no âmbito da normatização regulatória. A regulação traz potenciais de rendimento e riscos extraordinários.
A coerção da regulação não resulta apenas do potencial uso da força física, mas também do dinheiro e dos discursos de verdade. Algo marcante – tanto em relação aos riscos como à coercibilidade inerente aos entes reguladores – é seus efeitos se espalharem por toda a cadeia de produção e consumo que envolve o agente regulado. Assim, se multada uma prestadora de serviços, o encargo da multa não será absorvido integralmente pelo infrator que, valendo-se dos instrumentos de mercado, tentará repassar os ônus financeiros da penalidade para seus fornecedores e seus consumidores. De igual modo, é lugar-comum, em relação ao sistema financeiro, referir-se ao risco sistêmico para aludir a esse efeito de contaminação que se dá por intermédio das relações de mercado. No extremo, pode acabar espalhando-se por todo o mercado regulado.
Se o Estado Democrático de Direito é obrigado a conviver com esses exércitos de Leviatãs contemporâneos, dotados de consideráveis poderes normativos e de coerção, deve-se preocupar com a legitimação e a justificação dos seus poderes e, portanto, com os direitos dos cidadãos266. E mais: à dimensão da coercibilidade é necessário contrapor questões de princípios ainda mais acuradas267.
266 Sem dúvida, uma das questões fundamentais do direito é a justificativa do uso da coerção, como assinala
Dworkin: Uma teoria política do direito completa, portanto, inclui pelo menos duas partes principais: reporta-
se tanto aos fundamentos do direito – circunstâncias nas quais proposições jurídicas devem ser aceitas como
bem fundadas ou verdadeiras – quanto à força do direito – o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira
proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias excepcionais. Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente. A atitude assumida por uma teoria integral sobre a questão de até que ponto o direito é dominante, e quando pode ou deve ser posto de lado, deve estar à altura da justificativa geral que o direito oferece para o uso da coerção, que por sua vez provém de seus pontos de vista sobre os polêmicos fundamentos do direito. Uma teoria geral do direito, assim, propõe uma solução a um complexo conjunto de equações simultâneas [...] (DWORKIN, Ronald. Law´s Empire. Cambridge: The Belknap Press, 1986, p. 110)
267 Isso significa entrar numa dimensão mais reflexiva e questionadora sobre o direito com juízos de moral
Palmilhados os riscos da regulação autônoma, algo sobre a função normativa reguladora autorizada pode ser aduzido. Em específico, as funções administrativas e judicantes dos entes reguladores não serão enfrentadas neste trabalho. Não há grande perplexidade no exercício dessas funções no âmbito do Executivo, que ordinariamente pratica atos administrativos e exerce com habitualidade funções quase-contenciosas. No entanto, o exercício de função normativa por entes da Administração é profundamente inquietante.
Não que a divisão de poderes, mesmo nas suas fontes clássicas, como em Montesquieu268, seja incompatível com uma distribuição de funções com interpenetração entre os poderes. É possível realizar uma leitura, como o faz Eros Grau269, de que Montesquieu não defendia uma separação radical de poderes, mas uma delimitação de funções e o equilíbrio entre elas.
Há uma dissociação entre poder e função. O primeiro se refere aos centros ativos típicos das funções estatais, formando corpos a partir de critérios subjetivos. Constituem-se como decorrência da tripartição de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. As funções se referem a um critério material de atuação, que não necessariamente corresponde ao subjetivo, podendo estar presente em quaisquer dos três poderes. Elas podem ser a normativa, a administrativa e a
judicante270.
De forma sintética, é possível conceber materialmente cada uma das funções segundo os seguintes critérios:
a) normativa – fixação de programas gerais e abstratos, formalizados em normas jurídicas, especialmente em regras;
questão técnica, o que permite propor, como abertura de horizontes hermenêuticos para a próxima parte do trabalho, o trecho final do ensaio A questão da técnica, de Heidegger: Questionando assim, damos testemunho
da indigência de, com toda técnica, ainda não sabermos a vigência da técnica; de, com tanta estética, já não preservarmos a vigência da arte. Todavia, quanto mais pensarmos a questão da essência da técnica, tanto mais misteriosa se torna a essência da arte. Quanto mais nos avizinharmos do perigo, com maior clareza começarão a brilhar os caminhos para o que salva, tanto mais questões haveremos de questionar. Pois questionar é a piedade do pensamento. (HEIDEGGER, Martin. Ensaios e conferências. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 38.)
268 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 164 e seg. 269 GRAU, Eros (Op. cit., p. 173).
b) judicante – decisão de conflitos com a validação e a determinação do direito para o caso concreto, resultando na estabilização de expectativas de comportamentos;
c) administrativa – execução do conteúdo teleológico do direito vigente por uma forma pragmática, estratégica, instrumental e eficaz para atingir fins coletivos.
O ponto de inflexão do tema do poder normativo no âmbito da Administração, especialmente dos entes reguladores, não está na mera edição de programas gerais e abstratos, mas na possibilidade que eles podem vir a ter de primariamente inovar, construindo sentido autônomo dentro do sistema formal de regras jurídicas (ordenamento). Numa concepção típica de Estado Democrático de Direito, os programas gerais com força vinculativa inovadora são frutos de discussões e acordos dentro de um processo político legitimado pelo sufrágio, o que não se dá no âmbito da Administração.
No entanto, o influxo de imperativos especialmente do sistema econômico exige como prestação necessária e indispensável por parte do direito uma capacidade
normativa de conjuntura271 que não pode ser fornecida pelos instrumentos clássicos do processo legislativo, dado o tempo de sua maturação272 e sua não especialização. O que se tem nesse caso são demandas sistêmicas cognitivamente absorvidas pelo direito, resultando numa nova estruturação do direito.
Algo semelhante ocorre com o poder regulador conferido às autarquias de regulamentação profissional. A especificidade, a tecnicalidade e os discursos de verdade que marcam as profissões liberais geraram a necessidade de uma burocracia
271 Idem. Ibidem, p. 173.
272 Em Luhmann, o tempo é definido com base na diferença de passado e futuro, não como pontos de partida,
mas como horizontes (PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 240). O dinheiro, por sua vez, como código da economia, não se relaciona ao tempo (ou, mais
precisamente ao tempo-espaço) como um fluxo, mas exatamente como um meio de vincular tempo-espaço associando instantaneidade e adiamento, presença e ausência. (GIDDENS, Anthony. As consequências da
modernidade. São Paulo: Unesp, 1991, p. 32). Ainda de acordo com Giddens, o dinheiro é um mecanismo de desencaixe (Idem. Ibidem). Se referido ao tempo, a capacidade de deslocamento (desencaixe) da instantaneidade do presente para os horizontes do passado e do futuro pelo dinheiro é capaz de alongá-los indefinidamente de forma mensurada, o que faz com que a economia se reproduza numa intensidade muito maior que a do sistema político-burocrático e a do direito. Daí a demanda sobrecarregada por normatização e decisões por parte do direito e do sistema político-burocrático, que resulta nessa normatização de conjuntura.
autônoma para regrá-las mediante o exercício de uma capacidade normativa de
conjuntura.
Por isso, ao contrário do que defende Eros Grau, com base em Alessi273, não há sentido em apartar a função legislativa da normativa apenas com base num critério subjetivo, ou seja, pertinência ou não ao Poder Legislativo. Há uma grande diferença material entre a função normativa com força primária exercida no âmbito da Administração e aquela exercida no Poder Legislativo.
É nessa diferença material que reside a explicação para a impropriedade de se falar em delegação legislativa para o caso da função normativa dos entes reguladores. Como visto, o Poder Legislativo é inepto materialmente para deter uma
capacidade normativa de conjuntura, o que lhe impossibilita a transmissão dessa ordem de competências. Disso resulta que, por forças de pressões sistêmicas, a capacidade normativa dos entes reguladores torna-se uma função a eles inerente.
Nessa ordem de ideias, há efetivamente uma reconfiguração do princípio da legalidade que assume três formatos: a) garantia de vinculação do Estado às definições exaustivas da lei (exigência de lex scripta, lex stricta, lex certa e lex praevia no direito penal) no âmbito da reserva legal absoluta; b) garantia geral de que somente a lei terá poder normativo primário e inovador para gerar direitos e obrigações; c) exceção à garantia anterior para os casos em que seja necessária a capacidade normativa de
conjuntura.
Eros Grau expõe corretamente sobre uma cisão no âmbito da legalidade274. Entretanto, sua vinculação à letra da Constituição e o fato de não atentar para a distinção material entre a função legislativa (função normativa exercida no âmbito do Poder Legislativo) e a função normativa, leva-o a fazer uma distinção entre reserva da
lei e reserva da norma, que esvazia drasticamente o princípio da legalidade.
A reserva da lei (reserva legal absoluta) está positivada na Constituição em seu art. 5º, XXXIX, no art. 150, I, e no parágrafo único do art. 170, parágrafo único. Não há crime, tributo ou exigência de autorização para atividade econômica sem lei, aí entendida como um ato legislativo específico. Em face de tais dispositivos específicos,
273 GRAU, Eros (Op. cit., p. 179). 274 Idem. Ibidem, p 183.
Eros Grau considera que o art. 5º, II, mais geral, tem outra configuração, que permite falar em reserva da norma (reserva legal relativa), pois esse dispositivo enuncia que
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei. A obrigação nessa última hipótese não deriva da lei como ocorre na reserva legal
absoluta, mas em virtude dela, o que é compatível com a atribuição, explícita ou
implícita, ao Executivo para, no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer que se imponha aos particulares – e os vincule275. Para tal raciocínio, se existem dispositivos constitucionais que falam da reserva da lei, isto é, matérias que só podem ser tratadas pela lei, as outras podem ser tratadas pela função normativa da Administração, constituindo reserva de norma.
O raciocínio é uma inversão radical, de 180º. A proteção do art. 5º, II, da Constituição Federal praticamente perde todo o seu sentido. Se aceito o raciocínio de Eros Grau, qualquer assunto, excluídos os temas tributários, penais e de livre iniciativa, pode ser objeto da função normativa com sentido primário da Administração. Certamente, não é esse o sentido que a Constituição dá a tal dispositivo, assim como a reinscrição do princípio da legalidade no art. 5º, XXXIX, no art. 150, I, e o parágrafo único do art. 170 nada mais são do que reiterações e estabelecimentos de regimes mais rígidos de legalidade. Aqui a lei não contém palavras desnecessárias. Simplesmente reforça o sentido garantista do princípio da legalidade, concebendo-o de forma mais rígida.
Como já aduzido, são três os formatos da legalidade, e a hipótese discutida da função normativa de entes administrativos é uma exceção vinculada aos imperativos sistêmicos que a originaram e requerem como prestação uma
normatização de conjuntura. Não é demais reafirmar, a regulação encerra grande potencial de coerção e riscos, não havendo sentido em deixá-la aberta para toda e qualquer hipótese.
O primeiro passo para o fechamento dessa competência se dá com a exigência de autorização legislativa para o seu exercício. É o que impropriamente se chama de delegação, mas em verdade é uma delimitação, uma configuração e um direcionamento para o exercício da função, que por sua própria natureza conjuntural só
pode ser exercida pela Administração. Esse é um poder que precisa ser moldado para ser exercido, o que gera um delineamento de competências com âmbitos distintos para o Legislativo e para a Administração. O Legislativo deve estabelecer sua conformação, e a Administração desdobrá-lo276 conforme as exigências conjunturais.
Os Estados Unidos têm longa experiência na utilização de tais instrumentos, denominando-os tradicionalmente de regulamentos delegados. No seu debate judicial, teve decisão sobre sua admissão no primeiro quarto do século XIX277. Para tanto, já se exigia que a lei autorizadora da competência regulamentar estabelecesse standards a serem observados e objetivos a serem alcançados. Foi pela ampliação de entes regulatórios a partir do New Deal que o tema ganhou impulso.
Os contornos atuais da delegation doctrine remontam aos ainda hoje aplicáveis casos Panama Refining Co. v. Ryan278 e A. L.A. Schecheter Poultry Corp. v.
United States279. Nos dois discutiu-se a constitucionalidade do National Insdustrial
Recovery Act (NIRA), editado dentre as medidas do New Deal. No caso Panama
Refining, a discussão travava-se em torno da seção 9, “c”, do NIRA, que conferia ao Presidente a competência de proibir o transporte de petróleo entre os Estados-membros para estancar a crise de superprodução de petróleo. Tendo como guia a regra da Constituição norte-americana de que todos os poderes legislativos são atribuídos ao Congresso280, em face de vários objetivos vagos a serem atingidos pelo Chefe do Executivo, a Suprema Corte considerou as diretrizes por demais amplas e inidôneas para guiar a autoridade pública no exercício dos poderes aí conferidos, o que levou à declaração de inconstitucionalidade do dispositivo em questão. No caso, Schechter
Poultry, que cuidava de proibição de venda de carne avícola por preço abaixo do estabelecido, o NIRA foi afastado por completo por razões análogas às do caso anterior.
276 A alusão metafórica de Eros Grau é plenamente aplicável: a atribuição conferida ao Executivo para aludido
exercício poderia ser comparada ao tiro de partida que é dado para que se desenrole uma corrida de 100 metros; a faculdade de correr velozmente é própria a quem participa da prova, como é própria ao Executivo, repito, a função normativa regulamentar (Idem. Ibidem, p. 186).
277 BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras - poder normativo, consulta pública, revisão judicial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 100.
278 293 US 388, de 1935. 279 295 US 495, de 1935.
Nos dois casos, a Suprema Corte considerou que a inconstitucionalidade advinha não só da insuficiência de critérios para o exercício da competência pelo Executivo, mas também do não atendimento de requisitos de due process antecedentes às tomadas de decisões administrativas. É que as leis não estabeleciam que os interessados deveriam ser comunicados dos projetos normativos para lhes dar a oportunidade de serem ouvidos e de contribuírem para a instrução do processo decisório.
Após esses dois primeiros casos, algumas decisões apontaram um afrouxamento da Suprema Corte. É exemplo o caso National Broadcasting Company
v. United States281, em que se aceitou a amplitude do Communications Act, de 1934, com base em argumentos de interesse público, no sentido de que os poderes atribuídos à Federal Communications Commission de atuar em campo técnico e de engenharia deveriam ser entendidos amplamente, abrangendo a regulação das relações contratuais das redes de radiodifusão com seus afiliados locais, o que implicou a admissão de padrões legais elásticos para controle da delegação.
O caso Yakus v. United States282 apresentou outras peculiaridades. Aceitou-
se uma certa amplitude nas diretrizes estabelecidas pela lei para a delegação
legislativa, considerando-se que só ocorreria inconstitucionalidade nos casos em que a fluidez das disposições fosse de tal ordem que impedisse verificar o atendimento (ou não) dos comandos legais pelo órgão executor. Cuidava-se, pelos fundamentos da decisão, em se preocupar se os condicionamentos legais eram suficientes e aptos para