O crime de auxílio à imigração ilegal está tipificado no artigo 183.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, com a alteração resultante da Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto.
A propósito do bem jurídico protegido por este crime, têm sido enunciadas na doutrina as seguintes teorias3: a do interesse público de controlo dos fluxos migratórios, a do delito pluriofensivo, a da protecção dos direitos fundamentais dos estrangeiros e a da protecção da dignidade humana do imigrante.
O regime jurídico dos estrangeiros era inicialmente uma matéria na qual os Estados tinham interesse em intervir, porquanto lhes permitia fazerem o controlo dos fluxos migratórios. Assim, numa primeira fase, podemos afirmar que o bem jurídico protegido por esta incriminação era o do interesse público no controlo dos fluxos migratórios. Contudo, o aumento desta criminalidade e a forma de execução dos crimes relacionados com a imigração, impôs que o bem jurídico protegido pela norma passasse a ser também a liberdade, a segurança e a própria dignidade do imigrante.
Por isso, das teorias supra referidas, pensamos ser a do “delito pluriofensivo”, aquela que mais se coaduna com o crime actualmente tipificado no artigo 183.º do RJEPSAE. Como indícios desta teoria podemos indicar:
(1) A tipificação do agravamento do crime de auxílio à imigração ilegal, se o cidadão estrangeiro for transportado ou mantido em “condições desumanas ou degradantes” e
(2) A possibilidade de concessão de autorização de residência a vítimas de tráfico de pessoas ou de acção de auxílio à imigração ilegal, conforme disposto no artigo 109.º da actual lei. Conforme se referiu, a execução deste crime assume contornos muito violentos, colocando as vítimas numa situação degradante e humilhante, sendo por vezes difícil traçar a fronteira entre este ilícito e o de tráfico de pessoas4. Por isso, existe quem considere “o tráfico de pessoas e o
auxílio à imigração ilegal como duas faces da mesma moeda”5 6.
3 Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, José Branco e Albano Pinto, in “Comentário das Leis Penais Extravagantes”, volume I, UCE, Edição de 2010, pp. 69 a 79.
4O crime de tráfico de pessoas está previsto no artigo 160.º do Código Penal. Como características comuns a ambos os crimes, identificam-se as causas que estão na sua base, nomeadamente, pobreza e carências económicas, a mobilidade da vítima, a diminuição dos seus direitos fundamentais, e a “coisificação” da pessoa. Como diferenças, podemos apontar, a título meramente exemplificativo: o crime de auxílio à imigração só pode consumar-se relativamente a cidadão estrangeiro, e implica o cruzamento de fronteiras, ao passo que o tráfico de pessoas pode ter um nacional como vítima e verificar-se dentro do país. A decisão da vítima de sair do seu local de residência é livre no crime de auxílio à imigração ilegal, ao passo que no crime de tráfico essa vontade estará viciada por uma das formas constantes das alíneas do artigo 160.º do Código Penal.
5Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, José Branco e Albano Pinto, ob. Cit. pp. 82-83.
6 Desde a assinatura da Convenção de Palermo, em 2000, que passou a fazer-se a distinção entre “smuggling of emigrants” e “trafficking of human beings”. Esta segunda categoria pode assumir um caracter amplo ou restrito. O “smuggling of emigrants” corresponde à facilitação ou favorecimento da entrada de estrangeiros de forma ilegal num país, assumindo equivalência ao crime tipificado no artigo 183.º do RJEPSAE. O “trafficking of human beings”, numa acepção mais ampla, corresponde à transferência de pessoas por forma violenta para fins de exploração laboral ou sexual. Esta realidade integra sem dúvidas, o crime de tráfico de pessoas. Numa acepção mais estrita, este conceito pode integrar realidades que começam por ser de imigração ilegal, mas em que a vítima, uma vez chegada ao país de destino, acaba por ficar na dependência do criminoso, tendo que se sujeitar a várias formas de exploração. É precisamente esta última acepção que maior rigor exige na análise dos factos que forem levados a juízo, por forma a perceber-se até que ponto o domínio que o agente exerce sobre a vítima provém de uma das circunstâncias previstas nas alíneas
Posto isto, cumpre analisar os elementos objectivos e subjectivos do crime de auxílio à imigração ilegal.
O tipo objectivo do crime de auxílio à imigração ilegal consiste no favorecimento ou facilitação da “entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional”. De igual forma, também a acção de favorecer ou facilitar a permanência ilegal de cidadão estrangeiro é criminalizada pelo disposto no número 2 do artigo 183.º do RJEPSAE. No entanto, ao contrário do que sucede com o favorecimento da entrada ou do trânsito ilegais de estrangeiros, o favorecimento da permanência carece, para ser criminalizado, de ser praticada com o intuito lucrativo.
O acto de “favorecer ou facilitar, por qualquer forma”, consiste em possibilitar, ajudar, remover obstáculos ou fornecer meios para a prática deste crime, independentemente do modo de acção que o agente criminoso adopte. Este “favorecimento” tem de ser destinado a permitir a entrada, o trânsito ou a permanência ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional.
A densificação do conceito de “ilegal” terá de ser apurada com referência ao disposto nos artigos 181.º, n.º 1 a 3, 6.º, 9.º, e 32.º, n.º 2, todos da Lei 23/2007, de 4 de Julho, uma vez que são aqueles preceitos que nos indicam em que situações o estrangeiro não está cabalmente documentado para entrar, transitar ou permanecer em território nacional. Assim, são ilegais, nomeadamente:
(1) A entrada e saída de cidadãos que provenham ou se destinem a Estado que não seja parte na Convenção de aplicação do acordo Schengen, sem o respectivo controlo fronteiriço (art.º 6.º, n.ºs 1 e 2),
(2) A falta de posse, ou de validade do documento de viagem (art.º 9.º, n.ºs 1 e 2),
(3) A falta de titularidade de visto (art.º 10.º, n.º1), a falta de garantia da existência de meios de subsistência do estrangeiro (art.º 11.º, n.º 1) e
(4) Esteja indicado no Sistema de Informação Schengen ou no Sistema Integrado de Informação do SEF para efeitos de não admissão em território nacional (art.º n.º 32, n.º 1 e 2). O sujeito objecto da acção tem de ser um “estrangeiro”. Atento isto, cumpre analisar o disposto no artigo 4.º, n.º 2 do RJEPSAE, que define, pela negativa, aquele conceito. Destarte, não são considerados estrangeiros: cidadãos nacionais de um Estado Membro da União Europeia7, cidadãos do Espaço Económico Europeu8, cidadãos de um Estado terceiro com o
constantes do n.º 1 do artigo 160.º do C.P, pois nesse caso enquadrará o crime ali previsto e não o de auxílio à imigração ilegal.
7 Actualmente, fazem parte da União Europeia, 28 países, a saber: Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Eslovénia, Espanha, Estónia, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Hungria, Irlanda, Itália, Letónia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Polónia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Roménia e Suécia. Destes países não aplicam a Convenção Schengen a Bulgária, o Chipre, a Irlanda, o
qual haja acordo de livre circulação, cidadãos que estejam em Portugal com o estatuto de refugiados, ao abrigo de pedido de asilo9 ou de protecção temporária10 e membros da família de cidadãos acima indicados ainda que sejam de um estado terceiro. Os cidadãos cuja excepção não esteja feita naquele preceito são considerados estrangeiros para efeitos de preenchimento do tipo incriminador.
O crime consuma-se logo que o estrangeiro entre, transite ou permaneça em “território
nacional”. Quando os actos de facilitação não terminem com a entrada do estrangeiro em
Portugal, o crime apenas pode ser punido a título de tentativa, porquanto a mesma está prevista no número 4 do artigo 183.º do RJEPSAE, com referência ao disposto nos artigos 23.º e 73.º, ambos do Código Penal.
O número 3 do artigo 183.º do RJEPSAE prevê formas agravadas do crime de auxílio à imigração ilegal, porquanto o desvalor da acção manifestado naquelas situações é maior. Assim, existe agravação da pena aplicada ao crime de auxílio à imigração ilegal sempre que: (1) Se transportar ou mantiver os cidadãos estrangeiros em condições desumanas ou degradantes,
(2) Se puser a sua vida em perigo,
(3) Se lhe causar ofensa à integridade física grave ou a morte. De notar ainda que para a verificação da agravação estabelecida no número 3 é necessário que uma daquelas realidades seja imputável à conduta do agente, sob pena de tal não se verificando, ser o mesmo punido pelo crime na sua forma simples. A consumação do crime agravado já só se verificará quando ocorrer o específico resultado constante da norma.
No que ao elemento subjectivo do tipo de crime em análise diz respeito, o mesmo consiste na consciência de ajudar cidadão estrangeiro a penetrar em território nacional ilegalmente. Para este crime basta o dolo genérico, em qualquer das suas modalidades, directo, necessário ou eventual.
O dolo genérico é também bastante para a prática do crime numa das suas formas agravadas, desde que o agente preveja a verificação do resultado tipificado na norma.
Apenas a criminalização da conduta de auxílio à permanência de cidadão estrangeiro ilegal em Portugal exige um dolo específico. Neste caso, o mesmo consubstancia-se na “intenção
lucrativa”, ou seja, deve estar na base da actuação do agente que fomenta a permanência do
estrangeiro em Portugal, a intenção de obter uma vantagem, um ganho, seja ele económico ou material. Esta mesma intenção lucrativa, se acompanhar as actuações de favorecimento de entrada e de trânsito de cidadãos estrangeiros ilegais, tem a virtualidade de agravar a pena do
Reino Unido e a Roménia. No entanto, fazem ainda parte do Acordo Schengen a Islândia, a Noruega e a Suécia, que não fazem parte da União Europeia.
8 Para além dos Estados Membros da União Europeia, acrescem a Islândia, Liechtenstein e a Noruega. 9 Cfr. Lei n.º 27/2008, de 30 de Junho, que regula a concessão de asilo ou de protecção subsidiária. 10 Cfr. Lei n.º 67/2003, de 23 de Agosto, que regula a protecção temporária de pessoas deslocadas.
crime, que passará a ser punido pelo disposto no número 2 do artigo 183.º ao invés de preencher o disposto no número 1 daquele preceito.