O crime de utilização da actividade de cidadão estrangeiro em situação ilegal, está previsto no artigo 185.º-A do RJEPSAE.
Este crime foi aditado pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto, na sequência da transposição da Directiva 2009/52/CE, de 18 de Junho para o ordenamento jurídico Português. No regime
14 Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, José Branco e Albano Pinto, ob. Cit. p. 123.
15 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Julho de 2005 e relativo ao processo 0540595, a propósito da profissão de alternadeira, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/.
anterior esta conduta era apenas sancionada como contra-ordenação16, nos termos do artigo 198.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua versão original.
Com a presente incriminação almejou-se abarcar condutas que ficavam fora do alcance do crime de angariação de mão-de-obra ilegal. Por outro lado, pensamos que sancionar estas condutas como contra-ordenação era manifestamente insuficiente, porque podia acontecer o valor de coima a pagar pela prática da contra-ordenação compensar, se comparado com os lucros que o cidadão estrangeiro ilegal proporcionava ao utilizador da sua actividade17.
Neste ilícito criminal já não se pune aquele que alicia ou angaria outrem para o mercado de trabalho, mas sim quem efectivamente emprega o trabalhador ilegal, ou seja, o empregador, que tanto pode ser uma pessoa singular como uma pessoa colectiva.
O bem jurídico protegido por esta disposição penal é por um lado o controlo dos fluxos migratórios e por outro, o controlo do mercado de trabalho. Contudo, pensamos que o legislador também quis contemplar ali a protecção dos direitos dos trabalhadores, porquanto consagrou a agravação do crime quando as condições de trabalho sejam “abusivas ou
degradantes”.
O tipo objectivo do crime em análise consiste na utilização, de forma habitual, de cidadão estrangeiro que não esteja habilitado a permanecer em território português.
Os conceitos de “cidadão estrangeiro” e de ausência de “autorização de residência ou visto
que os habilite a que permaneçam legalmente em Portugal”, para efeitos do RJEPSAE, já foram
abordados a propósito dos crimes de auxílio à imigração ilegal e de angariação de mão-de-obra ilegal, pelo que se remete para as considerações supra expendidas, uma vez que não se alcança fundamento que imponha considerações adicionais ou diversas.
A utilização do cidadão estrangeiro ilegal consiste no aproveitamento da sua capacidade de trabalho, entendendo-se que tal abarcará quer a actividade que se traduza numa prestação física quer aquela que se traduza numa prestação intelectual18.
A actividade do cidadão estrangeiro ilegal deve ser utilizada pelo agente de “forma habitual”, ou por outras palavras, exige-se que reiteradamente seja utilizado o trabalho de cidadão ou cidadãos estrangeiros ilegais. Não basta para preencher o crime a utilização pontual daquela actividade.
O número 2 do artigo ora em análise estabelece um agravamento da pena para os casos em que seja utilizada, em simultâneo, a actividade de um “número significativo” de cidadãos
16 Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11 de Setembro de 2013 e relativo ao processo 47/12.4TBVIS.C1, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/.
17 Cfr. Considerando 21 da Directiva 2009/52/CE, de 18 de Junho.
18 Para efeitos actividade profissional, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, relativo ao processo 47/12.4TBVIS.C1, de 11 de Setembro de 2013, onde se considera o alterne, como actividade profissional remunerada, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/.
estrangeiros ilegais. Este conceito, pensamos, terá de ser aferido face ao caso concreto. A título de exemplo, diríamos que num universo de 10 trabalhadores em que 5 fossem cidadãos estrangeiros não habilitados a trabalhar em Portugal, isso seria já um número significativo. Contudo se o universo de trabalhadores fosse 100, o mesmo número de 5 cidadãos estrangeiros ilegais já não teria certamente a mesma expressão. A propósito deste último exemplo, cumpre frisar que a punição a título de contra-ordenação subsiste, nos termos do disposto no artigo 198.º-A, n.º 1, alíneas a) a d) do RJEPSAE, pelo que aquela realidade ainda que não integre o crime, será sempre sancionada a título contraordenacional.
No número 3 do artigo 185.º-A, tutela-se a situação dos cidadãos estrangeiros ilegais que sejam menores de idade, estabelecendo-se pena mais gravosa para quem utilize a actividade daqueles.
A agravação do número 4 do artigo 185.º-A é também uma exigência da Directiva 2009/52/CE, de 18 de Junho e visa precisamente impor penas mais gravosas a quem sujeite os cidadãos estrangeiros a trabalhar em condições “particularmente abusivas ou degradantes”. Para densificação deste conceito, entendemos adequado socorrermo-nos da definição constante do número 2.º, alínea j) da Directiva supra citada. Assim, são condições de trabalho particularmente abusivas ou degradantes as que “resultem de discriminações baseadas no
género ou outras, que sejam manifestamente desproporcionais em relação às aplicáveis aos trabalhadores empregados legalmente e que, por exemplo, afectem a saúde e a segurança dos trabalhadores e sejam contrárias à dignidade da pessoa humana”.
O número 5 do artigo 185.º-A tipifica a agravação da moldura penal quando o empregador adopta uma conduta mais censurável, ou seja, quando este tem conhecimento de que o cidadão estrangeiro é vítima de tráfico humano e ainda assim utiliza a actividade do cidadãos estrangeiro em situação ilegal. Em nosso entender, esta agravação justifica-se, porque nestas situações o empregador para além de mostrar uma indiferença pela condição precária do cidadão estrangeiro, ainda alimenta as redes de tráfico de pessoas, na medida em que se apresenta como potencial interessado na actividade criminosa de quem trafica.
No que respeito diz à reincidência, prevista no número 6 do artigo ora analisado, pensamos que não teria sido necessário tipifica-la nesta sede, porquanto tal regime está previsto no artigo no artigo 75.º do Código Penal e será aplicado quando estejam preenchidos os pressupostos legais.