4 Status aktivitet og kapasitet i Helse Sør-Øst
4.4 Sørlandet sykehusområde
O pluralismo jurídico é um fenómeno intrínseco à organização sócio-jurídica dos povos. Este fenómeno foi definido como “a coexistência de ordens jurídicas diversas no
seio do mesmo ordenamento jurídico”4.
Esta caracterização do conceito do pluralismo jurídico remonta da Idade Média aquando da romanização dos direitos dos povos europeus. O fenómeno de recepção do Direito Romano pelos povos europeus não foi pacífico. Houve ao longo da História do Direito um contraste da pretensa omnipotência do Direito Romano sobre as ordens jurídicas dos povos europeus5.
Nesta mesma época vários outros marcos de pluralismo jurídico floresceram sob vários contextos políticos e civilizacionais. Para além da manifestação comum do pluralismo que passou pela multiplicidade de normas no mesmo território6, constatou-se um predomínio de vários tribunais ou fórum judiciais de acordo com o estatuto dos indivíduos na sociedade, assim como das matérias em jogo.
Este fenómeno ditou, por exemplo, a instituição dos tribunais eclesiásticos – Direito Canónico – vocacionados para assuntos clericais e que lidavam exclusivamente com matérias sobre o casamento e sucessões. No fórum comercial, destaca-se a lex
mercatoria – para os mercadores e comerciantes7.
4 HESPANHA, António Manuel (1997) Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia, Publicações
Europa América, Portugal, p. 92.
5 Trata-se precisamente do domínio do direito das pessoas e dos direitos patrimoniais, de acordo com o
conspecto feito por António Manuel Hespanha, in Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia, op. cit. p.90.
6 Deu-se a coexistência de várias normas jurídicas, tais como: costumes locais, Direito Costumeiro geral
alemão, direito feudal, lex mercatória, Direito Canónico, Direito Romano revisto. Vide, TAMANAHA, Brian Z (2008) “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, local do Global”, in Sydney Law Review, Vol. 30, p. 377.
7TAMANAHA, Brian Z (2008) “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, local do Global”…, op.
14
De acordo com a classificação de Marcelo Neves, o pluralismo jurídico manifesta-se dentro de quatro variantes: o pluralismo institucionalista; o pluralismo antropológico; o pluralismo sociológico; e o pluralismo pós-moderno8.
A classificação didáctica do pluralismo jurídico é feita de acordo com os períodos da sua evolução e desenvolvimento: o pluralismo jurídico “clássico”, aquele que emergiu e desenvolveu-se no período e contexto colonial e pós-colonial, e o pluralismo jurídico moderno, aquele que surgiu dentro das sociedades capitalistas.
O fenómeno emergente da nova ordem jurídica da sociedade mundial – a globalização – fez do pluralismo jurídico um tema, um objecto e uma matéria de grande interesse e muita importância para os grandes estudiosos de então9.
Este fenómeno deu lugar a emergência do pluralismo jurídico global, caracterizado pela coexistência entre ordens jurídicas locais, nacionais, transnacionais e supra-estatais10.
Brian Z. Tamanaha, ao caracterizar o fenómeno do pluralismo jurídico, na sociedade global, identifica a coexistência de seis principais ordens jurídicas ou sistemas normativos, a saber: i) o sistema jurídico oficial; ii) o sistema normativo cultural - costumeiro; iii) o sistema normativo cultural - religioso; iv) o sistema normativo capitalista - económico; v) o sistema normativo funcional; vi) o sistema normativo cultural – comunitário11.
Gunther Teubner, um dos mais influentes teorista do pluralismo jurídico em contexto global, entende que o Direito já não é gerado pelos Estados, mas auto cria-se a si
8 NEVES, Marcelo, Do Pluralismo Jurídico à miscelânea social: O problema da falta da identidade das
esferas de juridicidade periférica e suas implicações na América Latina, in Direito e Sociedade, 29 de Maio de 2010, in http://direitoufpr2.blogst.com/2010/05direito-e-sociedade-texto-do-pluralismo.html
9 De entre outros estudiosos na matéria pode-se destacar: Macaulay, 1983; Griffiths, 1986; Merry,
1988,1992; Benda-Beckmann, 1988, 1991, 2001, 2007; Teubner, 1992; Gessner; Anders, 2003; Tamanaha, 1993, 2008, Twining, 2009, 2010, Santos, 2002, Hespanha, 1997, 2006; Neves, 2009.
10 Para esta caracterização veja SANTOS, Boaventura de Sousa (2003) O Estado Heterogéneo e o
Pluralismo Jurídico, in Conflito e transformação social: Uma paisagem das justiças em Moçambique, Edições Afrontamento, Porto, p. 55 e HESPANHA, António (1999) O Caleidoscópio do Direito, O Direito e a Justiça nos dias e no mundo de hoje, 2ª Edição, reelaborada, Almedina, Coimbra, p. 28.
11 TAMANAHA, Brian Z (2008) “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, local do Global”…,
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mesmo. Portanto, o centro legislativo transferiu-se dos Estados para a periferia dos actores transnacionais12.
John Griffith, dentro da mesma linha, considera o pluralismo jurídico como atributo da esfera social e não do Direito e nem do sistema jurídico13.
O pluralismo jurídico, de acordo com a sua emergência e a dinâmica crescente ao longo da História do Direito, tornou-se hoje um conceito polissémico e fonte de clivagens interdisciplinar.
Embora o fenómeno do pluralismo jurídico não seja novo, a sua conceptualização e caracterização começou a ganhar atenção com os estudos da antropologia jurídica nos anos setenta do século XX. Dez anos mais tarde, o fenómeno do pluralismo jurídico estende-se para os estudos sócio-jurídicos por se entender que o Direito para além de ser um fenómeno jurídico é uma realidade eminentemente humana e social.
Boaventura de Sousa Santos, nesta relação ou interação dialéctica entre o Direito e a sociedade, coloca no conceito de pluralismo jurídico atributo conceptual chave na visão do Direito dentro da pós-modernidade14. De acordo com o autor, as sociedades pós- modernas são, em termos sócio-jurídicas, constelações jurídicas e circulam nelas não um mas vários sistemas jurídicos e judiciais15.
O conceito de pluralismo jurídico nos estudos sócio-jurídicos ganhou uma popularidade e expandiu-se para vários ramos das ciências jurídicas, por exemplo, Direito Comparado, Ciências Jurídico-Políticas, Direito Internacional (Económico, Penal, Humanitário, Humano e Regional), Filosofia do Direito, etc.16
12 TEUBNER, Gunther (1996) Global Bukowina: legal pluralism in the world society, in Global Law
Without a State, ed. G Teubner, Dartmouth, Althershot 1997, 3-28, in
http://www.jura.unifrankfurt.de/42852872/Bukowina_english.pdf , acedido no dia 20.01.15.
13 GRIFFITHS, John, “What is legal pluralism?”, Journal of Legal Pluralism, No. 24, (1986), p.38, in http://commission-on-legal-pluralism.com/volumes/24/griffiths-art.pdf , acedido no dia 20.01.15
14 SANTOS, Boaventura de Sousa (1987) Law: A Map of Misreading. Towards a Postmodern Conception
of Law. 1987, Journal of Law and Society, No 14, p. 379.
15 SANTOS, Boaventura de Sousa (2003) O Estado Heterogéneo e o Pluralismo Jurídico… op. cit. pp. 48 e
52.
16 TAMANAHA, Brian Z. (2008) Understanding legal pluralism: past to present, local to global. Sydney
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A expansão e o desenvolvimento do fenómeno do pluralismo jurídico tem contribuído para a percepção e caracterização do Direito na pós-modernidade. Todavia, estes ganhos têm sido nublados com fortes clivagens no âmbito académico quanto à sua definição e a sua abrangência.
De facto, olhando para a expansão e evolução desta temática nas ciências afins, cada área do saber vê e interpreta este fenómeno usando as suas próprias ferramentas e dentro da sua visão e abordagem específica.
Portanto, constata-se que, perante o mesmo objecto, várias designações ou caracterizações são atribuídas a este fenómeno: pluralismo jurídico; pluralismo de normas ou regras; pluralidade de espaços jurídicos, pluralismo de ordens jurídicas e outras.
Simon Roberts, ao reconhecer os ganhos que o pluralismo jurídico trouxe à contemporaneidade, dada a sua expansão e coexistência, destaca algumas clivagens sobre esta temática, apontando o ressurgimento de problemas que outrora ensombraram a percepção deste fenómeno, por exemplo, quanto a conceptualização, a saber:
i) o retorno agonizante do problema sobre a definição do pluralismo jurídico;
ii) o problema da conceptualização das pluralidades entre as valências, “esfera/domínio/ordem/discurso/sistema” geradas pela coexistência destas no espaço social;
iii) a falta de uma reflexão comparativa genuína sobre o pluralismo jurídico17.
O problema do pluralismo jurídico como conceito científico emerge aquando do desenvolvimento do positivismo jurídico que reduziu o Direito a uma pura “voz de comando” cuja fonte legitimadora era o soberano, grundnorm ou regras de
reconhecimentos.
17 ROBERTS, Simon, Against legal pluralism – some reflections on the contemporary enlargement of the
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O positivismo jurídico impôs uma filosofia política que culminou com a hegemonia do Estado constitucional liberal, onde o Direito passou a ser o Direito do Estado ou propriedade exclusiva deste.
Esta posição positivista do Direito que vincou nos seculos XIX e XX, encontrou uma reação contrária, através do movimento anti-positivista cujos pressupostos empíricos estavam alicerçados nos estudos da sociologia e antropologia jurídica.
Eugénio Ehrlich, em oposição à visão hegemónica do exclusivismo jurídico do Estado, desloca a fonte legitimadora do Direito para a sociedade. De acordo com este autor, “o centro de gravidade do desenvolvimento do Direito na nossa como em todas as épocas, não reside nem na legislação nem na ciência jurídica ou na jurisprudência, mas na própria sociedade”18.
Esta posição que coloca o centro do Direito na sociedade, contrapondo à teoria positivista, lança-nos para o problema de definição, ou seja, do que se deve entender por Direito.
Várias foram as definições produzidas em volta do conceito de Direito, na tentativa de uma aproximação sobre a problemática do pluralismo jurídico. Das definições apresentadas neste âmbito destaca-se, por exemplo, a definição antropológica do Direito legada por Bronislaw Malinowski que define o Direito referindo que “is the specific result of the configuration of obligations, which makes it impossible for the native to shirk his responsibility without suffering for it in the future”19.
John Griffith, por seu lado, define o Direito como “the self-regulation of a semi- autonomous social field”20. Não obstante, a teoria positivista entende que o Direito é um
18 EHRLICH, Eugen (1986) Fundamentos da Sociologia do Direito, Brasília, Editora Universidade de
Brasília, p.28.
19 MALINOWSKI, Bronislaw (1926) Crime and Custom in Savage Society, Harcout, Brace and Company,
INC, London, p.59. O autor define Direito Civil como “… a body of a binding obligation, regarded as a right by one party and acknowledged as the duty by the other, kept on force by a mechanism of reciprocity and publicity inherent in the structure of their society”, supra .p. 58
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conjunto de proposições normativas hierarquicamente unificadas que dependem de um comando soberano21.
Boaventura de Sousa Santos, a este propósito, partindo da tradição sociológica e antropológica jurídicas e da filosofia do direito anti-positivista define o Direito como
“um corpo de procedimentos regularizados e de padrões normativos, com base nos quais uma terceira parte previne ou resolve litígios no seio de um grupo social” 22.
Portanto, da definição do conceito de Direito podia-se aferir, se o fenómeno sócio- jurídico de esferas sociais auto-reguladas constante na sociedade pode ou não ser designado científico e juridicamente por pluralismo jurídico.
Para o positivismo jurídico alicerçado na teoria jurídico-política liberal do estado moderno, só existe um único Direito e a unidade do Estado pressupões a unidade do Direito.
Para os anti-positivistas, dentro da teoria realista do Direito, existem vários sistemas jurídicos e judiciais na sociedade ou seja a sociedade está estruturada em várias esferas sociais e cada uma compreende uma ordem jurídica.
De acordo com os posicionamentos teóricos sobre o conceito de Direito acima vincadas, antagonicamente, não se vislumbra uma solução unânime sobre se existe ou não e o que é o pluralismo jurídico.
Não obstante, a verdade só é uma: existem na sociedade várias normas ou regras autónomas ou privadas de regulação de grupos, comunidades ou sociedades ao nível infra, intra, supra e transnacional.
Se estas normas ou regras devem ser designadas por Direito ou não e, se formam ordens jurídicas ou não, constitui um problema conceptual e de discussão teórica.
Várias sugestões ou aproximações foram apresentadas para se conseguir um consenso ou uma solução sobre este problema conceptual e da existência do pluralismo jurídico.
21 Sobre a teoria positivista destaca-se: HOBBES, Thomas (1651) Leviathan; AUSTIN, John (1832) The
Province of Jurisprudence Determined; (KELSEN, Hans (1949) Teoria Geral do Direito e do Estado; HART, H. L. A. (1961) The Concept of Law. Vide, Griffiths, J. (1986) What is legal pluralism?, Journal of Legal Pluralism, 24, p.3.
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Brian Tamanaha, quanto ao conceito do Direito, parte do pressuposto de “semi-
autonomous social field”, que reconhece nela a capacidade de produção e implementação
das regras jurídicas. Estas regras de acordo com Brian Tamanaha geram na sociedade várias esferas e estas, por sua vez, várias ordens jurídicas. Conclui este autor que o pressuposto da esfera social seria o melhor critério para identificar ou delimitar o Direito na perspectiva do pluralismo jurídico23.
Outras aproximações foram tomadas um tanto quanto na mesma linha, por exemplo, a posição de Marc Galanter que define o Direito como “concrete patterns of
social ordering to be found in the variety of institutional settings”24. Gordon R
Woodman, por outra, depois de um profundo e excelente debate sobre o pluralismo jurídico, na sua obra “Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About
Legal Pluralism’ (1998), conclui que o Direito deve ou seja “must be that law covers a continuum which runs from the clearest form of state law through to the vaguest forms of informal social control”25.
Brian Z Tamanaha, ao se posicionar sobre o problema, parte do credo do pluralismo jurídico de que o Estado não possui o monopólio do Direito. Existem várias ordens normativas na sociedade que não estão ligadas ao Estado e que apesar de tudo são Direito. Estas ordens jurídicas não estatais, que brotam e se desenvolvem dentro do sistema jurídico estatal exercem um controlo social, criam normas e através das suas instituições implementam-nas26.
Esta realidade pode ser exemplificada pela presença hoje na sociedade de Direito Estadual, Direito Internacional clássico, Direito Comunitário ou de Integração Regional, Direito Transnacional, lex mercatória, ius commune, Direito Costumeiro, versões de
23 TAMANAHA, Brian Z (2008) “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, local do Global”… p.
393.
24 GALANTER, Marc, Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering, and Indigenous Law (1981) 19
Journal of Legal Pluralism 1 at 17–18.
25 WOODMAN, Gordon R, ‘Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal
Pluralism’ (1998) 42 Journal of Legal Pluralism 21, P. 45
26 TAMANAHA, Brian, The Folly of the ‘Social Scientific - Concept of Legal Pluralism, in Journal of Law
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Direitos Religiosos, Direito Natural, Direito Tradicional, Direito dos grupos ou minorias étnicas, etc.
Esta constatação leva a admitir que o Direito positivo é só um tipo de ordem normativa ou regulatória. Assim, dentro desta logica, pode-se concluir que todas as ordens normativas ou reguladoras são Direito.
Esta assupção levou alguns autores, de entre tantos pode-se destacar, John Griffiths (2005), Brian Z Tamanaha (2008) e Boaventura de Sousa Santos (2003), a questionarem-se do porquê que este fenómeno jurídico, assim caracterizado, não se designa por pluralismo normativo ou regulatório no lugar de pluralismo jurídico?
John Griffiths, a partir desta assupção conclui que a expressão pluralismo jurídico pode e deveria ser reconceptualizada, passando assim a ser designada por “pluralismo
normativo” ou “pluralismo dentro do controlo social”27.
John Griffiths, ao admitir esta caracterização, transpõe a barreira teórica e do paradigma clássico da imprescindibilidade da formulação do Direito dentro de uma categoria científica. Tendo em conta as várias manifestações do Direito dentro da sociedade, estas não partilham as mesmas características e não é possível encontrar um denominador comum ou uma unidade jurídica que permita categorizar ou definir o Direito.
Brian Z Tamanaha designa o Direito como “ folk concept”, isto é, o Direito é aquilo que as pessoas dentro de um grupo social vêm e rotulam por Direito28.
Neste contexto, Boaventura de Sousa Santos vai mais longe ao argumentar que esta conotação normativa pode induzir em erro, devendo, portanto, evitar-se. O autor vai buscar os exemplos trágicos vividos nos Estados colonias e do apartheid na África do Sul que enfermam um pluralismo normativo reacionário, discriminatório, segregacionista e racista29 para sugerir, de preferência, a expressão “pluralidade de ordens jurídicas”, no
27 GRIFFITHS, John, The Idea of Sociology of Law and its Relation to Law and to Sociology, Current
Legal Issues, No. 49, 8, 2005, pp. 63 e 64.
28TAMANAHA, Brian Z (2008) “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, local do Global”… p.
396.
21
lugar de pluralismo jurídico, sempre quando se pretende caracterizar questões tradicionalmente associadas a este fenómeno.
O problema da definição do pluralismo jurídico que desembocou no problema jurídico-filosófico sobre o conceito do Direito não encontrou ainda o seu desfecho.
Brian Z Tamanaha, perante este impasse sobre a definição do pluralismo jurídico, retrata-se admitindo que o conceito de pluralismo jurídico não é definível e nem necessário. O autor justifica a sua posição ao concluir que o conceito do pluralismo jurídico requer que a ordem ou o sistema jurídico seja claramente identificado.
Para o efeito, o conceito do Direito deve ser definido com toda a sua precisão. Não obstante, o pluralismo jurídico rejeita o conceito de Direito que se circunscreve ao Direito Estadual. Consequentemente, ao admitir-se o Direito não estadual entra-se para o campo oposto ou para a face oposta da moeda que consiste na impossibilidade de definir precisamente o Direito30.
Portanto, ao se constatar, por um lado, a impossibilidade de definir o conceito de Direito que possa congregar os requisitos do pluralismo jurídico e, por outro lado, a existência de várias ordens jurídicas dentro do mesmo espaço constitui um facto. Daí que a solução não pode passar por uma simples abdicação, mas sim por uma requalificação destes dois conceitos.
De facto, ao encararmos esta realidade, percebe-se que estes conceitos evoluíram no tempo e no espaço. Pelo que, devem ser caracterizados e definidos dentro do novo paradigma da ordem jurídica mundial.
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