7 Fremskrevet aktivitet
7.7 Scenarier for fremtidig utvikling
7.7.3 Teknologi, forventninger og etterspørsel, pasientrollen
O Direito da sociedade colonial ficou caracterizado por inconstâncias, variações, incongruências e contradições quanto a ideia e o modelo de Direito a criar para as colónias. Como pudemos registar na caracterização do mesmo Direito, este esteve ao sabor das vicissitudes conjunturais de política interna e externa vividos ao longo do período da colonização.
A mudança dos regimes e governos ditou a sorte do Direito da sociedade colonial, dentro de indefinições ou contradições que variavam entre “indirect rule”, “direct rule” e sistema híbrido.
Quanto à colonização portuguesa, destaca-se o Código Civil de 1867, que reconheceu o princípio de igualdade dos cidadãos perante a lei, princípio tido como um dogma constitucional. Consequentemente, a partir desde Código, viu-se uniformizada a legislação civil no território português e no colonial e eliminada a desigualdade entre os cidadãos.
Dada a especificidade dos espaços e a realidade diversa dos povos nas colónias, o legislador produziu vários Decretos88 para adequar e responder a estes ditames.
Com estes Decretos e em especial o de 25 de Fevereiro de 1869, o legislador veio a readmitir e reconhecer as diferenças quanto ao estatuto civil e político das pessoas que residem nas colónias, reconhecendo assim novos espaços jurídicos. Por outro lado, a
87 FEIJÓ, Carlos (2012) A Coexistência Normativa entre o Estado e as Autoridades Tradicionais na Ordem
Jurídica Plural Angolana, op. cit., p. 126.
88 Vide a Colecção de Decretos promulgados pelo Ministério dos Negócios da Marinha e Ultramar em
virtude da faculdade concedida pelo parágrafo 1 do art.15.º do Acto Adicional à Carta Constitucional da Monarquia, Lisboa, Imprensa Nacional, 1870. p. 35.
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aplicação do Código Civil aos novos cidadãos, escravos libertos, escreve Cristina Nogueira da Silva que este deparou com dificuldades insupríveis, dada a natureza e condição destes89.
Como solução do problema, manteve a antiga legislação discriminatória, voltando a admitir uma contradição legislativa – por um lado, quis pôr termo a desigualdade legislativa dos cidadãos do estado colonizador e do colonizado. Por outro, ao atender as especificidades dos povos e dos libertos abriu uma nova desigualdade legislativa90.
A ideia do Direito ou o princípio director da política legislativa colonial visava uniformizar e unificar a legislação no Estado colonizador e no colonizado.
A concretização desta ideia passaria por e ao mesmo tempo reconhecer a igualdade dos cidadãos perante a lei e uma condescendência91 ou reconhecimento das diversidades de valores e instituições jurídicas dos povos dos estados colonizados. Todavia, este reconhecimento seria uma estratégia transitória para os aproximar, através das codificações dos usos e costumes e do instituto de assimilação aos padrões europeus.
Este princípio director da política legislativa colonial abriu espaço para a coexistência de vários espaços jurídicos. Urge perceber as regras de reconhecimento destes novos espaços, a sua coexistência, interacção e legitimidade dentro da mesma ordem jurídica.
1.3.2. Os usos e costumes dos nativos na sociedade colonial
Quando se retrata a coexistência das ordens jurídicas e normativas no período colonial, a verdadeira e a principal coexistência das ordens jurídicas dá-se entre os usos e costumes dos nativos e o Direito Europeu. Os usos e costumes autóctones encontram, a
priori, o seu reconhecimento dentro das instituições costumeiras e tradicionais.
89 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificação de usos e costumes na doutrina colonial portuguesa… op. cit.,
p.4
90 SILVA, Cristina Nogueira da (2009) Constitucionalismo e Império..., op. cit., p. 41. 91 Ibidem., p. 41
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Carlos Feijó escreve que são os costumes as verdadeiras fontes de legitimidade das autoridades tradicionais e determinam as formas e modos de exercício do poder tradicional nas respectivas comunidades92. Portanto, é chamado para esta caracterização o reconhecimento dos usos e costumes dos nativos ao abrigo do Direito Colonial, isto é, o reconhecimento da legislação compilada pelo sistema colonial no tocante aos usos e costumes dos nativos.
Concretamente, trata-se dos Códigos dos usos e costumes dos hindus (aprovado pela portaria provincial de 14 de Outubro de 1853), o Código dos usos e costumes de Damão e Diu (aprovado pela portaria provincial n. 77 de 31 de Agosto de 1853) e mais tarde os usos e costumes dos Chins, em Macau, os usos e costumes dos indígenas de Timor, os usos e costumes da Guiné e Moçambique, Direito Civil das populações hindus, muçulmanas e “gentias”, os usos e costumes dos banianes, batias, parses, mouros, e nativos das colónias93.
Os usos e costumes dos nativos, na coexistência das ordens jurídicas no período colonial, surgem como um espaço jurídico privilegiado, tolerado e incentivado. Todavia, este reconhecimento encontra limitações. Pois, estes não podem colidir com os princípios morais e com a soberania do Estado colonizador. Esta regra de reconhecimento que assenta em “princípios morais” e ordem pública torna-se, a priori, controversa, tendenciosa e inconsistente.
Os princípios morais variam de sociedade para sociedade, daí não ser possível estabelecer uma unidade ou o denominador comum de uma moral universal. Não obstante, quando se coloca por regra os princípios morais está-se perante os princípios morais de um povo europeu com um grau de civilização universalmente aceite. Daí que, os usos e costumes dos nativos que ferem a moralidade universal ou que entram em contradição com os princípios morais do mundo civilizado caem fora.
92 FEIJÓ, Carlos (2012) A Coexistência Normativa entre o Estado e as Autoridades Tradicionais na Ordem
Jurídica Plural Angolana, op. cit., p. 43.
93 SILVA, Cristina Nogueira da, Codificação de usos e costumes na doutrina colonial portuguesa… op. cit.,
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Constata-se que nos usos e costumes dos nativos desenvolveram-se institutos controversos, tais como, da família e da propriedade – cuja filosofia e prática, a priori, são considerados imorais e contra os princípios civilizacionais.
Todavia, ao reconhecer-se os usos e costumes dos nativos, deve-se reconhecer estrategicamente a poligamia, o alombamento, a idolatria, a auto-escravização através da venda do corpo, por ser a condição da existência e desenvolvimento das populações nativas.
O legislador quando estabelece as regras de reconhecimento das ordens jurídicas ou as faz programaticamente ou entra em contradição e cai no absurdo. Por outro lado, a regra de reconhecimento – soberania do Estado ou a ordem pública – surge como um filtro e mecanismo de controlo, repressão ou eliminação das possíveis manifestações culturais que poderiam desembocar em revoltas.
Para o efeito, só seriam reconhecidos aqueles usos e costumes que não dificultassem o desenvolvimento das políticas que conduzissem aos fins subjacentes à colonização94.
Nesta realidade concreta, o legislador embora estabeleça as regras de reconhecimento acaba por vacilar e aceitar aquilo que seria o contravalor para o mundo civilizado. Este fa-lo programaticamente e como estratégia transitória para gradualmente, através das codificações dos usos e costumes dos nativos, os alterar e os aproximar aos valores e princípios morais europeus95.
O reconhecimento dos usos e costumes dos nativos implicava automaticamente o reconhecimento das suas instituições. Não obstante, numa primeira fase, se o Direito colonial tivesse optado por reconhecer estes usos e costumes dos nativos, os colocaria na mesma jurisdição formal, isto é, como direito a ser invocado nos tribunais ordinários e especiais.
Este facto pode ser descrito aquando da organização da administração da justiça na Índia, cujo Decreto de 7 de Dezembro de 1836, que regulava esta acção, determinava no
94 COISSORÓ, Narana (1964) As instituições do Direito Costumeiro Negro-Africano – Separata de
Angola, Estudos Políticos e Sociais, vol. II, n.º 1, p. 6.
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seu artigo 18 que o juiz de Direito das praças de Diu e Damão observasse, “nas causas
dos súbditos portugueses não cristãos os seus usos e costumes mandados guardar por ordens especiais”96. Todavia, para o efeito, o espaço que vincou para dirimir os conflitos
a luz dos usos e costumes reconhecidos foram os tribunais especiais.
Os tribunais emergentes desta coexistência de ordens jurídicas podem ser caracterizados dentro de um hibridismo jurídico de assimilação, onde se procurou aproximar duas instituições no tocante à composição e funcionamento.
Esta aproximação passa por reconhecer uma nova modalidade de poderes judiciais que não se circunscrevem ao modelo de magistratura clássico, mas composta pelas autoridades administrativas, militares e tradicionais africanas.
Este modelo híbrido do poder judicial implicava uma assimilação mútua dos valores e das práticas processuais de ambos. Todavia, este reconhecimento desenvolveu um Direito Processual híbrido nas colónias, onde a primeira instância da resolução dos conflitos era a autoridade tradicional ou em assembleias presididas por régulos ou capitães-mores97 ou senhores dos prazos e cujas decisões podiam ser objecto de recurso aos Governadores provinciais.
A justiça dentro deste hibridismo não estava sujeita a um processo uniformizado para todas as Províncias e nem dentro da mesma Província. Este estava arbitrariamente ao critério do juiz territorial, não obedecendo as formalidades processuais e nem a fiscalização.
A experiência desta coexistência híbrida processual culminou com a elaboração de um Projecto de Regulamento para a decisão dos nativos que através da Portaria provincial de 1853 veio a dar origem ao primeiro Código Cafreal do Distrito de Inhambane, em Moçambique.
Este Código aparece como piloto, embora não aprovado pelo Governador da Província, foi aplicado no Distrito de Inhambane. A experiência piloto da implementação
96 Cfr., artigo 8º do Decreto de 7 de Dezembro de 1836, Organizando a justiça para a Índia e Costa Oriental
de África, in http://www.fd.unl.pt/Anexos/Investigacao/1416.pdf, acedido no dia 06.10.15.
97 O poder judicial dos Capitães-Mores foi objecto de uma portaria régia de 18 de Fevereiro de 1863,
aprovado através da Portaria do Governo-Geral de Moçambique, de 14 de outubro de 1861, com atribuições claras sobre o julgamento de todas as questões cafreais que ocorram dentro da sua jurisdição.
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desde Código deu origem em 1889, o Código dos Milamdos Inhambanenses (litígios e pleitos) aprovado por Portaria provincial n.º 269, de 11 de Maio de 188998.
Os usos e costumes dos nativos como ordens jurídicas reconhecidas no encontro do Direito Colonial desenvolveram um pluralismo jurídico purificador, híbrido, assimilacionista e programático.
Na verdade, os usos e costumes reconhecidos eram aqueles que estavam em conforme com os princípios morais e com a ordem pública. Portanto, são aqueles usos e costumes que estavam codificados e não os usos e costumes genuínos e em prática entre os nativos.
O processo de codificação visava a purificação e a transformação destes usos e costumes e não a reprodução escrita dos mesmos99. Portanto, o pluralismo jurídico desenvolvido nas colónias era programático e com clara intenção redutora e civilizacional.
Por exemplo, aquando da implementação do Decreto de 1869, sobre as codificações dos usos e costumes, em Moçambique, o então Governador-Geral deu instruções claras ao jurista e secretário-geral, Joaquim de Almeida e Cunha, mandatado para o efeito, para afastar os usos e costumes nocivos a civilização e a introdução de valores jurídicos civilizados100.
98 CUNHA, Joaquim de Almeida (1885) Estudo acerca dos usos e costumes dos Banianes, Bathiás, Parses,
Mouros, Gentios e Indígenas, Imprensa Nacional, Moçambique, p. XIX.
99 SILVA, Cristina Nogueira da (2009) Constitucionalismo e Império..., op. cit., p. 220. 100 CUNHA, Joaquim de Almeida (1885) Estudos acerca dos Usos e Costumes... op. cit. p. IX.
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