4 Status aktivitet og kapasitet i Helse Sør-Øst
4.2 Innlandet sykehusområde
A globalização e o desenvolvimento do Direito Internacional projectou novas formas de pluralismo jurídico ou de normas. De acordo com a terminologia de Marcelo da Costa Pinto Neves, estas podem ser designadas por manifestações múltiplas da forma
de Direito136.
No passado recente o fenómeno do pluralismo jurídico estava delimitado aos espaços jurídicos estaduais. Nestes espaços, o estudo e a caracterização do fenómeno desenvolvia-se dentro de duas vertentes, a saber: a coexistência de ordens jurídicas ou normativas dentro do Direito Estadual – pluralismo jurídico intra-estatal e a coexistência das ordens jurídicas ou normativas dentro do Direito não estadual ou não oficial – pluralismo jurídico infra-estatal. Esta manifestação do pluralismo jurídico foi designada por pluralismo jurídico clássico.
Para a percepção desde tipo do pluralismo jurídico entendeu-se caracterizar o Direito em contexto colonial e pós-colonial porque estes apresentam um grau de heterogeneidade e litigiosidade maior em relação às outras realidades.
Hoje, com a emergência da sociedade global, ao lado das ordens jurídicas infra- estatais e intra-estatais, estão a emergir ordens jurídicas supra-nacionais ou transnacionais que coexistem no mesmo espaço com aquelas.
No âmbito dessa pluralidade de formas de Direito, hoje, têm-se desenvolvido códigos de conduta ou boas práticas relativas à ajuda humanitária ou ajuda ao desenvolvimento137.
Dentro destas práticas, as organizações humanitárias e as instituições doadoras condicionam o auxílio à observância de certas regras, em diversos domínios, tanto os relativos ao tipo de ajuda prestada como regras gerais de política, de administração, de
accountability, etc.
136 NEVES, Marcelo da Costa Pinto (2009) Transconstitucionalismo, Universidade de S. Paulo, S. Paulo. p. 250. 137 Declaração de Paris sobre a Eficácia da Ajuda ao Desenvolvimento, 2 de Março de 2005.
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Constata-se que algumas destas normas são normas de Direito Internacional. Outras são normas de Direito Estadual, que os Estados ajudados inscrevem na sua ordem jurídica por pressão das entidades doadoras.
Estas normas, por outro lado, mantêm a sua natureza não estadual – são normas técnicas, boas práticas aconselhadas pelas ONGs, observância de princípios políticos e normas de gestão que, no entanto, algumas são reconhecidas como verdadeiras normas jurídicas, pela administração e até pelos tribunais do Estado ajudado.
Neste sentido, esta normatividade que provém da ajuda constitui um ordenamento jurídico não estadual, no âmbito de uma ordem jurídica pluralista.
Ao reflectir-se sobre as mudanças políticas, económicas e sociais de então, conclui-se que o constitucionalismo não se coaduna e nem se satisfaz só com a estrutura do espaço jurídico estatal (nacional) e sua ordem jurídica.
A ordem jurídica criada por este novo fenómeno – mundialização ou globalização – assenta num constitucionalismo normativo plural, caracterizado pelos espaços infra, intra e supra estatal, ou seja, pelos Estados e actores nacionais e transnacionais, tais como organizações, grupos e associações de cidadãos.
O grande debate, hoje, sobre esta temática descentrou-se do então pluralismo jurídico clássico, onde o Estado ou Direito Estadual impunha-se como o principal, senão mesmo o único sujeito e os outros espaços e ordens jurídicas sujeitas ao integracionismo violento através do fenómeno de absorção, assimilação, recepção ou aculturação jurídica.
Este debate deslocou-se do então pluralismo que emergiu através das reivindicações ou contestações em volta do reconhecimento das identidades étnicas ou de grupos, tais como minorias étnicas, direitos dos indígenas e outros.
O debate sobre esta temática, hoje, toma duas vertentes: uma sobre o protagonismo das instituições e organizações internacionais, tais como o Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial, Organização Mundial do Comércio e a sua influência na construção do ordenamento jurídico da sociedade mundial. Outra vertente é a dos blocos económicos e políticos regionais em construção e em franco desenvolvimento, tais como: a União Europeia, ALENA (Estados Unidos de América,
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Canada e México), ASEAN (Países de Ásia do Sul do Este), MERCOSUL (Aliança dos países da América latina), CEDEAO (Communauté Économique des États de l'Afrique de l'Ouest) e a SADC (Southern African Development Community).
Na actual sociedade pós-moderna ou global constata-se que, tanto no campo jurídico como no social, as relações que fazem a vida do cotidiano dos cidadãos, dos serviços e bens, não se satisfazem só com as normas estaduais e ou resultantes dos acordos do Direito Internacional.
Os cidadãos e o Estados estão hoje envolvidos dentro de uma teia de relações e de regulamentações que foram se desenvolvendo à margem do legado doutrinário clássico.
O protagonismo da sociedade civil ou dos agentes privados de regulamentação foi tão longe, de tal modo que se pode afirmar que os Estados modernos não são a única expressão do poder social, político e económico.
Hoje, o poder social, política e social dos Estados deve passar necessariamente por uma interação e estreitamento com os actores e agentes que intervêm na ordem social e jurídica da sociedade global, infra, intra e super-estatal138. Não obstante, a democratização de um Estado está hoje refém a estas forças vivas da sociedade global.
Brian Z Tamanaha139, de acordo com as observações feitas sobre o fenómeno das relações e trocas jurídicas emergentes na globalização, identifica cinco áreas cruciais onde a contribuição da sociedade civil ou dos novos actores de regulamentação conquistaram o espaço sócio-jurídico e impõem-se perante a incapacidade do sujeito do direito nacional e internacional, a saber:
i) a fragmentação do Direito Nacional e Internacional;
ii) a concorrência ou o confronto que as normas e instituições das ordens jurídicas estão sujeitas umas contra as outras;
iii) o surgimento de uma multiplicidade de ordens reguladoras autónomas, privadas e não oficiais;
138 PETEV, Valentin (2005) Pluralisme juridique, construction européenne et droits participatifs, in Le
Pluralisme – Arch. Phil. Droit, Tome. 49, Ouvrage publié avec le concours du CNRS, Daloz, 2006, p. 15.
139 TAMANAHA, Brian Z. (2008) Understanding legal pluralism: past to present, local to global, op. cit.,
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iv) o surgimento ou a criação galopante das “trans-governmental networks”
fora do controlo directo das agências nacionais ou internacionais;
v) o fluxo ou o movimento das populações ou comunidades de um canto para o outro no âmbito da globalização140.
A emergência da sociedade global impôs um novo paradigma jurídico e normativo que ditou a fragmentação do sistema jurídico nacional e internacional.
Os elementos que concorrem para esta fragmentação, de acordo com William W. Burke-White são os seguintes:
i) a diversificação dos tribunais no âmbito do Direito Internacional; ii) o crescimento das normas jurídicas e o potencial conflitos entre elas; iii) o acesso cada vez mais elevado dos actores não estatais às jurisdições de fórum internacional;
iv) a distinção entre a jurisdição e a lei aplicável nos tribunais internacionais;
v) a expansão rápida do diálogo interjudicial;
vi) a fusão das formas processuais e das tradições nos tribunais, assim como dos sistemas jurídicos;
vii) o desenvolvimento dos tribunais híbridos que incorporam os elementos nacionais e internacionais141.
Dentro da conjuntura da nova sociedade global, diríamos que o sistema jurídico internacional não está fragmentado, pelo contrário está a ser transformado num sistema plural142.
A transformação do sistema jurídico internacional num sistema plural foi alicerçada em parte pelo surgimento das organizações internacionais criadas no âmbito do princípio de especialidade. Pode se tomar por exemplo, como ponto de partida, a
140 Ibdem, p. 387-389.
141 BURKE-WHITE, William W, International Legal Pluralism (2003 – 2004) 25 Michigan Journal of
international Law, p.964.
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ONU, UNESCO, OIT e a OMC que dispõem de órgãos que desempenham as funções administrativas, legislativas e jurisdicionais.
Estas organizações possuem um ordenamento jurídico próprio e gozam de autonomia e personalidade jurídica internacional própria. Estas organizações são umas entre outras organizações e não se confundem com aquelas que nascem do Direito Internacional clássico ou seja do Direito das Gentes.
As organizações transnacionais colocam-se em pé de igualdade com os outros sujeitos do Direito Internacional e em virtude do seu poder constituinte acabam por sobrepor-se aos Estados.
O Direito de cada organização internacional é caracterizado por ser interno e próprio. Este Direito não se confunde com o dos Estados e nem com o das outras organizações congéneres e não é um Direito da mesma natureza do Direito Internacional.
De acordo com José Cretella Neto, “o direito das organizações internacionais
pertence à mesma categoria que a ordem jurídica de todos os demais sujeitos de Direito Internacional”143. Esta realidade vivida na sociedade global pode ser caracterizada por uma paisagem fértil do desenvolvimento do pluralismo jurídico que dia após dia cresce na medida que a sociedade global vai se complexificando.
Constata-se, hoje, na sociedade global, que vários actores privados e não privados que actuam cada uma na sua área vocacional ou de jurisdição criam regras ou normas que garantem o fluxo de vários tipos de relações, quer quanto à troca de bens e serviços, quer quanto à informação e comunicação.
A organização e a funcionalidade destes actores assenta num governo ou corpo político-executivo que cria as normas regulatórias e conta com um tribunal144 vocacionado para resolver os litígios específicos.
Estes actores não são senão autênticas ordens jurídicas autónomas desvinculadas dos Estados e da ordem jurídica do Direito Internacional clássico.
143 CRETELLA NETO, José (2013) Teoria Geral das Organizações Internacionais, 3ª Edição, Editora
Saraiva, S. Paulo, p. 314.
144 De entre vários tribunais pode-se mencionar, por exemplo, de acordo com cada área específica:
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O modus operadum destes actores na regulação das relações dos cidadãos quer ao nível vertical e horizontal não deixa espaço para a intervenção dos Estados e organizações internacionais do Direito Internacional clássico.
Portanto, esta realidade fragiliza o poder dos Estados nacionais e das organizações internacionais.
Os novos actores internacionais, dada a sua natureza que, na essência se constituíram em oposição ao poder centralizador dos Estados, como resposta ao desenvolvimento e a globalização, são refractárias à acção centralizadora.
A não existência de uma instituição coordenadora ou reguladora dos vários actores, quanto às suas acções e jurisdições, causa conflitos nalguns casos e em algumas matérias permeáveis, principalmente quanto às matérias são reguladas por mais de uma jurisdição, seguindo interesses diferentes.
A fragmentação criada pela sociedade global jamais encontraria o seu termo mesmo que se voltasse aos velhos mitos da acção coordenadora e centralizadora do Direito Internacional clássico.
Andreas Fischer-Lescano e Gunther Teubner apontam para um certo cepticismo quanto à unificação do sistema jurídico internacional e afirmam mesmo que se fosse possível a criação de uma hierarquia judicial não seria possível superar a forma legal da fragmentação por esta emergir da contradição da própria estrutura social145.
Estes actores supra-nacionis que actuam como autênticas ordens jurídicas verticais e horizontais, dada a sua autonomia e natureza interventiva, criam hoje uma sociedade profundamente heterogénia, complexa e conflituante.
Portanto, este tipo de pluralismo jurídico emergente na sociedade contemporânea é caracterizado por Valentin Petev, dentro de duas vertentes: por um lado, pela multiplicidade de actores sociais implicados na governança e por outro lado, pela policentricidade dos espaços de produção normativas146.
145 FISCHER-LESCANO, Andreas e TEUBNER, Gunther, Regime collisions: the vain search for legal
unity in the fragmentation of global law, (2003 – 2004) 25 Michigan Journal of international Law, p. 1007.
146 PETEV, Valentin (2005) Pluralisme juridique, construction européenne et droits participatifs, op.cit. p.
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A policentricidade dos espaços de produção normativa a nível internacional não é uma realidade nova, vimos por exemplo esta coexistência aquando do Direito Canónico, do Ius Millitensis (da Ordem Militar de malta) e outras.
Estas e outras ordens jurídicas internacionais embora constituídas ao abrigo de uma convenção internacional possuem uma ordem jurídica autónoma, à semelhança de alguns Estados criados a luz dos Tratados Internacionais, o caso do Uruguai e do Chipre.
O fenómeno do pluralismo jurídico na sociedade global pode ser melhor caracterizado com base no paradigma vivido hoje com a evolução e internacionalização das normas dos Direitos Humanos.
Numa primeira análise, o sistema dos Direitos Humanos parece ser coerente ou seja unitário por causa do seu universalismo e o envolvimento dos sujeitos clássicos do Direito Internacional. Todavia, ao debruçarmos sobre o relacionamento das normas e instituições dos Direitos Humanos e a pertinência destas dentro da sociedade e dos povos, caímos na conta da sua heterogeneidade e letigiosidade quer no espaço jurídico estadual quer supra-nacional.
A sociedade global é hoje caracterizada por vários sistemas de Direitos Humanos autónomos, tais como: o sistema universal dos Direitos Humanos; o sistema europeu dos Direitos Humanos; o sistema inter-americano dos Direitos Humanos e o sistema africano dos Direitos Humanos.
Esta realidade oferece um campo fértil para o desenvolvimento do pluralismo jurídico, assim como um espaço favorito para o estudo sobre a relação entre os Direitos Humanos e o pluralismo jurídico. Por exemplo, torna-se mister perceber como os Direitos Humanos encorajam ou desencorajam formas de pluralismo jurídico.
Trata-se de perceber por exemplo, a coexistência, a interlegalidade, a hibridação destes sistemas de Direitos Humanos. Um outro fenómeno ou exemplo elucidativo é o facto recorrente da invocação das normas dos Direitos Humanos pelas ONG e singulares contra o Direito Estadual, Direito Costumeiro e Tradicional147.
147 TAMANAHA, Brian Z. (2008) Understanding legal pluralism: past to present, local to global, op. cit.,
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No âmbito dos Direitos Culturais ou das minorias, cresce a pressão exercida pelas comunidades ao abrigo dos Direitos Humanos, para a criação de tribunais religiosos dentro dos Estados laicos democraticamente constituídos.
Uma outra vertente, senão a maior, que caracteriza o pluralismo jurídico na sociedade global, como pudemos ver na classificação acima, está relacionada com o surgimento de uma multiplicidade de ordens reguladoras autónomas, privadas e não oficiais.
Dentro desta manifestação do pluralismo jurídico, destaca-se a regulação das actividades económicas cujos actores são as empresas transnacionais. De entre estas empresas ou organizações pode-se destacar, por exemplo, O Banco Mundial (WB), Fundo Monetário Internacional (FMI), Organização Mundial do Comércio (OMC), etc. Valentin PETEV caracteriza estas empresas como as que mais se notabilizaram e se impuseram na desespacialização das suas actividades148.
Estas empresas conquistaram uma grande autonomia na sociedade global, monopolizaram os fluxos económicos, financeiros e tecnológicos em todo o mundo.
Esta regulação constitui hoje um legado incontornável no mundo dos negócios e desempenha um papel primordial nas relações económicas e sociais entre as empresas e os cidadãos em particular.
Estes instrumentos seculares de regulação económica e empresarial a nível mundial designam-se por lex mercatória. Não obstante, o desenvolvimento destas normas ditaram a criação de instituições de suporte e funcionalidade, tais como, as jurisdições privadas de resolução de conflitos e para este efeito destaca-se a Organização Mundial do Comércio (OMC) e os tribunais arbitrais internacionais cujas jurisdições variam de acordo com a especificidade de cada uma.
Estas jurisdições arbitrais agrupam-se em função da esfera económica, tais como, transações económicas, internet, organização desportiva, etc.
148 PETEV, Valentin (2005) Pluralisme juridique, construction européenne et droits participatifs, op.cit. p.
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A grande particularidade do pluralismo jurídico emergente das ordens reguladoras autónomas reside no facto de cada organização transnacional, “as suas normas, práticas
e instituições são auto-criadas pelas partes e pelos seus advogados”149.
O desenvolvimento destas normas deve por muito a pressão exercida pelas Organizações não-governamentais (Direitos Humanos, Trade Unions, Grupos de Consumidores, Organization for Economic Cooperation and development OECD,
Greenpeace, Amenistia Internacional) empresas transnacionais, associações comerciais, sindicatos internacionais, etc.
As novas formas de manifestações do pluralismo jurídico na nova ordem jurídica internacional têm-se desenvolvido através de várias fontes de Direito como as já referenciadas atrás.
Nos últimos tempos e no novo espaço da sociedade global, as ordens jurídicas plurais têm sido largamente alimentadas através de fluxos transnacionais que partem desde a migração económica, transferência de tecnologias e know-how, mercadorias, comunicações, capitais, culturas e até migração de pessoas em busca de asilo150.
Este fenómeno envolve vários sujeitos intervenientes, desde as empresas transnacionais, executivos empresariais, organizações governamentais e não- governamentais, organizações e instituições da ajuda humanitária e de desenvolvimento e vários outros actores privados.
As “transnational networks”151 destacam-se nos dias de hoje pela sua capacidade
de produção normativa no âmbito de accountability ou estabilidade financeira. A sua acção vai substituindo gradualmente as actividades dos Estados.
149 TAMANAHA, Brian Z. (2008) Understanding legal pluralism: past to present, local to global, op. cit.,
p. 388
150 GRIFFITHS, Anne (2012) Pluralismo Jurídico, Justiça e Direitos Humanos: Reavaliando o Direito
numa Era Transnacional, in KYED, Helena Maria, COELHO, J.P. B., et al, (org), 2012, A dinâmica do pluralismo jurídico em Moçambique, CESAB, Maputo, p.41.
151 As “transnational networks” são sociedades transnacionais, geralmente compostas por representantes
governamentais, representantes das instituições financeiras (Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial, BanK for International Settlements e Organizações Económicas de Cooperação e Desenvolvimento), representantes das várias Agências Reguladoras (Basel Committee, Organizações Internacionais das Comissões dos Seguros, Associações internacionais de Insurance Advisors e International Accounting Standard Board), experts dos Bancos Centrais. Para se inteirar dos mecanismos de funcionamentos do Fórum de estabilidade financeira na Regis Bismuth,
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A emergência das novas formas de organização estaduais regionais – as comunidades de integração económica – ditaram o surgimento de novas formas de “trans-governmental networks” vocacionadas para desenvolver estratégias de regulação aplicáveis a cooperação económica e desenvolvimento dos seus Estados membros, para lidar com as economias degradadas, a integração financeira, a harmonização dos várias normas, para uma melhor e maior interdependência152.
Paul Schiffs BERMANO caracteriza estas “trans-governmental networks” como instância independentes que não perfilham o modelo clássico das organizações internacionais. Estas não são constituídas por Estados e nem por Tratados internacionais, não gozam de personalidade jurídica específica e não possuem uma sede 153.
O Estado e o seu legislador, face a esta contingência transnacional, acabam por ser capturados, nacionalizados e descentralizados legislativamente.
Este fenómeno ditado por este novo paradigma faz com que as tradicionais fontes e os órgãos legiferante outrora pertenças do Estado sejam transpostos e substituídos por novas fontes impostas por “transnational networks”.
O Estado face a esta nova realidade vê a sua soberania diminuída ou transferida para o novo sujeito regulador – as networks – quer a nível nacional, quer a nível internacional.
Este fenómeno diminui o poder legiferante genuíno dos Estados, dada a sua fragilidade social, política e económica e sobretudo pela sua incapacidade de produzir riquezas para lograr uma estabilidade política e financeira.
Os Estados vêm-se na contingência de acomodar outros modelos e fontes de Direito, tais como o das “transnacional networks”, garantindo assim a sua elegibilidade para beneficiar da ajuda internacional humanitária e de desenvolvimento.
Este fenómeno emergente das “transnational networks” que, à priori, constitui uma grande interferência nas ordens jurídicas estaduais quanto à racionalidade jurídica
vide, Le systeme international de prevention des crises financieres, 134 Journal de Droit International, 57, 68 (2007) (Fr.)
152 BERMAN, Paul Schiffs, From International Law to Law and Globalization (2005) Columbia Journal of
Transnational Law, Vol., 43, pp.502.
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dos Estados e das organizações do Direito Internacional clássico, tornou-se o epicentro de desenvolvimento do pluralismo jurídico na sociedade global.
Neste espaço, as normas sobrepõem-se uma sobre às outras, dentro de um policentrismo diversificado de fontes de Direito. Por outro lado, as networks têm sido projectadas como uma plataforma de viragem do modelo de gestão e do governo, de provedor para corporate governance.
Paul Schiffs Bermano quando caracteriza positivamente o papel das “trans-
governmental networks” na sociedade global e no desenvolvimento do pluralismo
jurídico, não omite a outra face negra e desumana que as “transnational networks” têm sido hoje expostas.
Coexistem hoje na sociedade global diversos tipos de networks que podem ser agrupadas, de entre outras, por nacionais (estaduais e privadas) e transnacionais (governamentais e não-governamentais).
Um dos riscos eminentes e à espreita nas actividades das networks governamentais, aquando da regulação, prende-se com a sua transparência que pode ser