3 COMPOSITION OF THE CONCRETE PORE SOLUTION
3.1 T HE IMPORTANCE OF THE CONCRETE PORE SOLUTION COMPOSITION
Temas como hermenêutica, interpretação e aplicação do Direito estão intimamente ligados à Justiça e, portanto, conectados à realização do Direito. As lições de Jürgen Habermas262 sinalizam que “a hermenêutica tem uma posição própria no âmbito da teoria do direito”. Segundo o autor
[...] ela resolve o problema da racionalidade da jurisprudência através da inserção contextualista da razão no complexo histórico da tradição. E, nesta linha, a pré-compeensão do juiz é determinada através dos topoi de um contexto ético tradicional. Ela comanda o relacionamento entre normas e estados de coisas à luz de princípios comprovados historicamente.
O conceito de topoi em Maria Helena Diniz263 compreende “lugares-comuns ou fórmulas de procura que orientam a argumentação. Não são dados ou fenômenos, mas construções ou operações estruturantes”, e, sua função, mais do que resolver problemas, é de “construir um quadro problemático”.
Aristóteles264 inaugura o método da tópica, cujo propósito ele descreve como a capacidade de raciocinar “a partir de opiniões de aceitação geral, acerca de qualquer problema que se apresente diante de nós e nos habilite, na sustentação de um argumento, a nos esquivar da enunciação de qualquer coisa que o contrarie”.
262 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. 2ª ed. V I. Tradução:
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010, p. 248.
263 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 582. v. 4.
264 ARISTÓTELES. Órganon: Categorias, da interpretação, analíticos anteriores, analíticos
posteriores, tópicos, refutações sofísticas. 2ª ed. Tradução: Edson Bini. Bauru-SP: Edipro, 2010, p. 347.
Na expressão de Theodor Viehweg265 constitui a tópica “uma técnica do pensamento que está orientada para o problema”, ou seja, “a técnica do pensar problematicamente”. E, como aponta Paulo Bonavides266“com a tópica inaugurou-se para a hermenêutica contemporânea uma direção indubitavelmente renovadora”.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior267 atribui à hermenêutica uma “força unificadora”, a qual incumbe “dar um significado efetivo à ideia de um governo do direito, unificado e racional”, pois o contrário seria admitir que o direito “se move em múltiplas e incoerentes direções”.
Nas palavras de Kelly Susane Alflen da Silva268 hermenêutica consubstancia- se na “[...] transferência de um mundo ao outro”. Segundo a autora essa transferência transcende o mundo dos homens. Em suas palavras
[...] a expressão hermenêutica parece conservar uma conexão semântica com Hermes, o qual dá publicidade à mensagem dos deuses do Olimpo, transmitindo-as aos mortais, quer isto dizer que, não só as anunciava textualmente, como também agia como intérprete, tornando as palavras inteligíveis – e, significativas.
O Dicionário Aurélio269 define hermenêutica como “[...] 1. Interpretação do sentido das palavras. 2 Interpretação dos textos sagrados [...]. 3. A arte de interpretar as leis”, o que denota possuir o vocábulo vários significados.
A hermenêutica é também definida como “método de interpretação, primeiro, dos textos e, depois, do universo social, histórico e psicológico”270, do que se extrai sua ampla concepção, que vai além de seus significados.
265VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos
jurídico-científicos. 5ª ed. rev. e amp. Tradução: Kelly Susane Alflen da Silva. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, p. 33-34.
266 BONAVIDES, Paulo. O método tópico de interpretação constitucional. In: Revista de Direito
Constitucional e Ciência Política. Jul. nº 01. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 3
267 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 285.
268 SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica jurídica e concretização judicial. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 2000, p. 49.
269 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Op. cit., p. 1037.
270 BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxrford de Filosofia. Consultoria da edição brasileira: Danilo
Para Willian Outhwaite e Tom Bottomore271 a hermenêutica está relacionada “à teoria e à prática da compreensão em geral, e à interpretação do significado de textos e ações em particular”, posto que o “pensamento hermenêutico destaca a localização de toda atividade dentro de uma estrutura particular de interpretação”.
Como leciona Nelson Saldanha272
Tudo no mundo (no mundo humano) são significações, e portanto todo pensar é hermenêutico: tudo depende de como interpretar. E daí símbolos, códigos, signos, linguagens. A “verdade” depende sempre de uma série de explicitações, que são comunicações (Hermes, intérprete e mensageiro), e portanto são pontos de referencia.
Emilio Betti apud Celso Ribeiro Bastos273 considera hermenêutica como “uma ciência do espírito que engloba o estudo da atividade humana de interpretar”. Como esclarece Celso Ribeiro Bastos, a conotação da expressão ciência do espírito é aqui entendida como ciência da moral, ligada à teoria da hermenêutica.
No contexto deste trabalho dar-se-á maior ênfase ao conceito de hermenêutica jurídica. Para Maria Helena Diniz274 a hermenêutica jurídica pode ser compreendida como
Ciência jurídica auxiliar que tem a tarefa de: a) interpretar normas, buscando seu sentido e alcance, tendo em vista uma finalidade prática, ou melhor, condições de aplicabilidade da norma com um mínimo de perturbação social, empregando, para tanto, as várias técnicas interpretativas; b) verificar a existência da lacuna jurídica, contatando-a e indicando os instrumentos integradores que levem a uma decisão possível mais favorável; c) afastar contradições ou antinomias jurídicas, indicando os critérios idôneos para solucioná-las.
A doutrina por vezes trata as expressões hermenêutica e interpretação como sinônimas, mas essas se distinguem de forma substancial no dizer de José Maria Othon Sidou275 para quem
271 OUTHWAITE, Willian; BOTTOMORE, Tom. Dicionário do pensamento social do século XX.
consultoria: Ernest Gellner, Robert Nisbert e Alain Touraine. Tradução: Eduardo Francisco Alves e Álvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996, p. 350-354.
272 SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 220.
273 BASTOS (b), Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed. rev. e amp. São
Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 30-31.
[...] a hermenêutica é ciência que tem por objeto estabelecer princípios e regras tendentes a tornar possível o conhecimento do verdadeiro conteúdo de fenômenos sobre observação, enquanto a interpretação é arte que consiste na tomada de tais princípios e regras com vista ao tratamento de tais fenômenos. A hermenêutica, como ciência auxiliar, prepõe-se oferecendo a teoria; a interpretação, como técnica, ou perícia em utilizar os meios para atingir um resultado, pospõe-se, em caminho da aplicação.
Raimundo Bezerra Falcão276 delineia a distinção entre elas sob o seguinte argumento “se a atividade ou simples ato de captação do sentido é a interpretação, as regras pelas quais ela se opera e o entendimento de suas estruturas e do seu funcionamento, enfim, o entendimento de seus labirintos é a Hermenêutica”.
A atividade de interpretação para Francesco Carrara277 constitui-se como uma “operação mais difícil e delicada que o jurista pode dedicar-se, e reclama fino tacto, senso apurado, intuição feliz, muita experiência e domínio perfeito não só do material positivo, como também do espírito de uma certa legislação”.
É de Peter Häberle278 a concepção de que “o conceito de interpretação reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la”. Esse conceito nasce de sua proposta no processo de interpretação, no qual, estão
potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco fechado ou fixado com numerus clausus de interpretes da Constituição. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. [...] Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. [...]
Toda atualização da Constituição, por meio da atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretação constitucional antecipada.
275 SIDOU, José Maria Othon. Fundamentos do direito aplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
102.
276 FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. 1ª ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 84. 277 CARRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 3ª ed. Tradução: Manuel A. Domingues
de Andrade. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1978, p. 129.
278 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. 2ª reimpressão. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002, p. 13-14.
Na expressão de Antônio Roberto Sampaio Dória279 interpretar significa “revelar o pensamento interpretado. Mas é também ampliá-lo ou restringi-lo, enriquecê-lo ou amesquinhá-lo. Exegese rigorosamente fiel pode ser acalentado ideal, mas inatingível”. Interpretar é, assim, uma ação que passa pelo filtro da compreensão humana.
Se a compreensão do direito passa pela sua interpretação é forçoso reconhecer, sob o ponto de vista de Tércio Sampaio Ferraz Júnior280 que a teoria dogmática da interpretação “consiste em ser uma caixa de ressonância das esperanças prevalecentes e das preocupações dominantes dos que crêem no governo do direito acima do arbítrio dos homens”. Nas palavras do autor
A doutrina hermenêutica, por ser um discurso do poder de violência simbólica, não se constrói como uma teoria descritiva (zetética) que explica como é o sentido do direito, mas como uma teoria dogmática que expressa como deve ser (dever-ser ideal) ele interpretado. Os conceitos, as premissas, os princípios, postulam concepções cripto-normativas (cripto = oculto) e formulam-se como orientações sobre os objetivos e propósitos da interpretação.
Simone Goyard-Fabre281 chama atenção para o fato de que é “o pensamento que, em sua intencionalidade profunda, anima as regras e lhes confere sua “normatividade”, fazendo delas “instrumentos de medida”, “referências”[...]”. Ou seja, de acordo com a autora
Fica claro então que o sentido das regras vai além da literalidade de seus enunciados. É por isso que os textos do direito devem ser interpretados, o que introduz o perspectivismo e, portanto, relativismo na esfera jurídica. Seria um erro achar que a ausência de “rigidez absoluta” ou de “inflexibilidade” dessas “medidas normativas” (que as regras jurídicas são) é sinal de uma deficiência ou de uma carência: a relatividade afeta todos os nossos instrumentos de medida. Portanto, deve-se tirar dela outra conclusão, qual seja, que a juridicidade depende da atividade criativa do espírito humano, mesmo sabendo que o espírito humano só pode trabalhar dentro dos limites de sua finitude.
279
DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributário e “Due process of Law”: Ensaio sobre o controle judicial da razoabilidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 22.
280 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Op. cit., p. 285-286. 281 FABRE-GOYARD, Simone. Op. cit., p. 228.
Como explica a autora o ato de interpretar é inerente ao pensar humano, ou seja, a norma sempre carece de interpretação para ser aplicada. É, assim, fundamental, a contribuição de Hans-Georg Gadamer282, que realça a “relação entre passado e presente”, no exercício da aplicação da lei. Para o autor
Quando o juiz adapta a lei transmitida às necessidades do presente, quer certamente resolver uma tarefa prática. O que de modo algum quer dizer que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária. Também em seu caso, compreender e interpretar significa conhecer e reconhecer um sentido vigente. O juiz procura corresponder à “ideia jurídica” da lei, intermediando- a com o presente. Claro que ali se trata de uma mediação jurídica. O que tenta reconhecer é o significado jurídico da lei, não o significado histórico de sua promulgação ou certos casos quaisquer de sua aplicação.
A interpretação é um exercício, que impõe ao intérprete buscar sempre o sentido vigente da norma, contribuindo, para a busca da justiça no caso concreto. Esse entendimento é confirmado pelo brocardo jurídico “in claris cessat interpretatio”. Nesse sentido a advertência de Francesco Carrara283 que “aplica-se a interpretação a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois não se deve confundir a interpretação com dificuldade de interpretação”.
Também contribui Vitor Kumpel284 ao afirmar que “toda norma precisa de interpretação por mais clara que seja”, o que significa, na atualidade, a inaplicabilidade do mencionado brocardo.
Segundo o autor tal exigência justifica-se por vários motivos, elencando, especialmente, quatro deles pela imprecisão da lei; em razão das várias acepções de uma palavra; pela incompletude do pensamento e, por fim, em razão do pensamento legal estar confuso.
A interpretação, de acordo com Karl Larenz285 pode ser definida como
282 GADAMER (a), Hans-Georg. Op. cit., p. 430-431. 283 CARRARA, Francesco. Op. cit., p. 129.
284 KUMPEL, Vitor Frederico. Introdução ao Estudo de Direito. São Paulo: Método, 2007, p. 166. 285 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Tradução de: José Lamego. Lisboa:
[...] um processo de duplo sentido, em cujo decurso se conforma a situação de facto definitiva enquanto enunciado, a partir da «situação de facto em bruto», atendendo às proposições jurídicas potencialmente aplicáveis, e se precisa o conteúdo das normas a aplicar, atendendo mais uma vez a situação de facto, tanto quanto seja necessário.
[...]
«Interpretação» (Auslegung) é, se nos ativermos ao sentido das palavras, «desentranhamento» (Auseinanderlung), difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. Mediante a interpretação «faz-se falar» este sentido, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável.
Karl Larenz286 contribui, ainda, ao delimitar o objeto da interpretação como “o texto legal”, que se constitui “como «portador» do sentido nele vertido, de cuja compreensão se trata na interpretação”.
Segundo Celso Ribeiro Bastos287 interpretar “é atribuir um sentido ou um significado a signos ou a símbolos, dentro de determinados parâmetros”. Para o autor, o fato da linguagem não possuir um significado unívoco, ou seja, o fato dos vocábulos ensejarem mais de um conceito, justificam, por si só, a necessidade de interpretação. Segundo ele a interpretação serviria deste modo a “reduzir as inteligências possíveis a uma só: a escolhida para decidir o caso concreto”.
Para Carlos Maximiliano288 o ato de interpretar pode ser compreendido como “esclarecer, dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”.
O que confirma estar a interpretação como um instrumento da ciência da hermenêutica e não alocar-se como sinônimo desta. Entre todas as observações
286 LARENZ, Karl. Op. cit., p. 441.
287 BASTOS (b), Celso Ribeiro. Op. cit., p. 28-29.
288 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed. 11ª tiragem. Rio de Janeiro:
referentes à interpretação, não se pode deixar de mencionar Eros Roberto Grau289 que considera
A interpretação do direito é a interpretação do direito, no seu todo, não de textos isolados, desprendidos do direito. Não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele - do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum.
A interpretação do direito no contexto apresentado pelo autor possibilita a oxigenação do sistema jurídico emprestando um caráter vivo e dinâmico ao direito, pois, como afirma Eros Roberto Grau290 “o direito é um organismo vivo, peculiar, porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo”.
Dimitri Dimoulis291 considera que “o direito das sociedades modernas é um conjunto de normas válidas que objetiva regulamentar o comportamento social”. Observa, ainda, o autor que o direito “constitui um sistema, cujos elementos são interligados e ordenados, cumprindo determinadas funções”.
No mesmo sentido são as lições de Juarez Freitas292 para quem ao intérprete do direito cabe “guardar vínculo com a excelência ou com otimização máxima da efetividade do discurso normativo”. Deve fazê-lo, entretanto, como adverte o autor, “[...] naquilo que este possuir de eticamente superior, relevante e universalizável, conferindo-lhe simultaneamente, a devida eficácia jurídica e a não menos devida eficácia ético-social”.
289 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 40.
290 GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 55.
291 DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: definição e conceitos básicos;
norma jurídica; fontes; interpretação e ramos do direito; sujeito de direito e fatos jurídicos; relações entre direito, justiça, moral e política; direito e linguagem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 156.
292 FREITAS (b), Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4ª ed. rev e amp. São Paulo:
Como arremata Roque Antônio Carrazza293 a interpretação “é uma atividade cognoscitiva que visa precisar o significado e o alcance das normas jurídicas, possibilitando-lhes uma correta aplicação”. E, atribui como objeto da interpretação a “descoberta da mens legis (da vontade do Estado contida na norma jurídica)”, o que em suas palavras, “exige a constante invocação dos grandes princípios, mormente em face das disposições incertas e das palavras equivocas ou polissêmicas que costumam recamar nossos textos normativos”.
Vicente Ráo294, por seu turno, concebe a interpretação como um processo que envolve uma
[...] operação lógica que, obedecendo aos princípios e leis científicos ditados pela Hermenêutica e visando integrar o conteúdo orgânico do direito, apura o sentido e os fins das normas jurídicas, ou apura novos preceitos normativos, para o efeito de sua aplicação às situações de fato incidentes na esfera do direito.
Essa observação remete à ideia de que no processo de interpretação caberá ao intérprete extrair da norma a solução justa para aquele caso concreto. Reflexão essa ligada à fala de Eros Roberto Grau295 ao equiparar a interpretação dos textos normativos à interpretação musical, considerando que “não há uma única interpretação correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven”, citando, como exemplo, as execuções da “Pastoral regida por Toscanini, com a Sinfônica de Milão” e, a “Pastoral regida por Von Karajan, com a Filarmônica de Berlim”, concluindo que em suas diferenças, ambas são autênticas. Trazendo a questão para o direito, na visão do autor, tem-se a mesma regra
Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta correta (verdadeira, portanto) para o caso jurídico – ainda que o intérprete esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem mesmo o juiz
293CARRAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário. 16ª ed. rev. amp. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 35-36.
294 RAO, Vicente. O direito e a vida dos direitos: Noções gerais, direito positivo, direito objetivo, teoria
geral do direito, análise dos elementos que constituem os direitos subjetivos. 6ª ed. Atualizada por: Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 494.
Hercules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta verdadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe.
É de Vicente Ráo296 o alerta no sentido de que as regras da interpretação não se dirigem apenas aos juízes na decisão de um caso concreto, posto que também às autoridades administrativas “se impõe o respeito dos princípios, leis e regras, que o direito estabelece, para a interpretação e consequente aplicação das normas jurídicas”.
A observação do autor nos transporta para a realidade do processo administrativo ambiental, no qual, a Administração Pública Federal, embora se encontre vinculada à observância dos direitos fundamentais, cria entendimentos contrários às garantias constitucionais aplicáveis aos processos, violando direitos fundamentais dos administrados.
Karl R. Popper e John C. Eccles297 exemplificam o ato de interpretar utilizando experiências com ilusão de ótica. Demonstram nesse sentido que “o que nos observamos é um objeto do nosso meio ambiente e, para surpresa nossa, vemos que ele parece ter certas propriedades enquanto nós sabemos que ele não as tem”298 A contribuição dos autores é no sentido de evidenciar “que nós podemos mudar voluntariamente de uma para outra interpretação, embora talvez não facilmente”. Esclarecem que enquanto a maioria das pessoas vêm facilmente o índio e tem dificuldades de enxergar o esquimó, pode ocorrer também o contrário, algumas pessoas enxergarem facilmente o esquimó.
296 RAO, Vicente. Op. cit., p. 501.
297 POPPER, Karl. R. e ECCLES, John C. O eu e o seu Cérebro. Tradução: Silvio Meneses Garcia,
Helena Cristina F. Arantes e Aurélio Osmar C. de Oliveira. Campinas-SP: Papirus. Brasília, DF: Universidade de Brasília, 1991, p. 93 e146.
298Os autores utilizam no exemplo mencionado uma figura que “mostra ambiguamente o perfil de um
Com o exemplo dos autores quer se demonstrar que do exame do texto da norma pode decorrer mais de uma interpretação. Nesse sentido, é pertinente, como afirma Luciano Ferreira Leite299, distinguir discricionariedade de interpretação, posto que o agente da Administração Pública na execução da lei e seus regulamentos “tem como pressuposto um esquema de interpretação da qual podem resultar múltiplas opções”, o que demanda, de outro lado, rigor no exame dos “parâmetros limitadores da atividade discricionária de órgãos e agentes, distinguindo esse proceder, da atuação desenvolvida por meios interpretativos”.
O que de certo alicerça a obrigação da fundamentação dos atos administrativos. O aporte vem de José Carlos Vieira Andrade300