No escólio de Pontes de Miranda394, o processo em sentido lato, significa “de procedere [...], ir dali para frente, é fato em seguimento, em que não há referencia necessária a fim[...]”; enquanto que no sentido jurídico o autor entende nele conter uma “série de ações humanas, que entre si se prendem, para se atingir determinado fim, que é a prestação jurisdicional, ou administrativa, ou legislativa pelo Estado, ou - mais largamente – por entidade jurídica”.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira395 atribui significados distintos ao vocábulo processo, levando em conta o seu sentido jurídico
Processo. [Do lat. processu]. [...] 5. Jur. Atividade por meio da qual se exerce concretamente, em relação a determinado caso, a função jurisdicional, que é instrumento de composição das lides. 6. Jur. Pleito judicial; litígio. 7. Jur. Conjunto de peças que documentam o exercício da atividade jurisdicional em um caso concreto; autos: a leitura do processo.
Das múltiplas acepções atribuídas pelo autor, verifica-se que ora processo significa atividade da função jurisdicional, ora significa a própria lide e por último significa o conjunto de procedimentos que compõem a lide e, nesse sentido, compreendido como “[...] formas que a lei estabelece para se tratarem as causas em juízo. 6. Jur. Formas à que está subordinado o cumprimento dos atos e trâmites do processo”.
Celso Antônio Bandeira de Mello396 ressalta que “não é o caso de armar um “cavalo de batalha” em torno de rótulos”. Para ele, não obstante a relevância do tema, posto que atua “como instrumento de garantia dos administrados ante as
394 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I. Arts. 1º a 45. 5ª ed. rev.
e aum. Atualização Legislativa de Sérgio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 191.
395 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Op. cit., p. 1641. 396 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 488.
prerrogativas públicas”397, a divergência quanto a terminologia é-lhe indiferente, pois ambas sustentam-se respectivamente na Lei Federal nº 9784/99 (processo) e na tradição do Direito Administrativo (procedimento).
Imperioso perceber que se encontra por trás da discussão doutrinária, mais que imprecisão terminológica, é a discussão acerca do conteúdo dos conceitos, ou seja, é questão muito mais relativa à linguagem do Direito.398 Como aponta Pontes de Miranda399 “[...] a interpretação das regras jurídicas processuais vem do sistema jurídico em si, e não se pode dizer que é parte do direito processual: está por cima”.
Há, também, que se emprestar a devida vênia ao texto constitucional que, de forma clara, faz referência ao termo processo administrativo. Na dicção infraconstitucional, a Lei nº 9.784/99 estabelece “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.” No escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello400 também a Lei nº 9.784/99 de forma expressa (art. 1º) utiliza a terminologia processo.
Cândido Rangel Dinamarco401 observa que “há processos estatais e não- estatais”. Os primeiros podem ser compreendidos como processos jurisdicionais (jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária), o processo legislativo e o processo
397 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 486-488.
398 Tal qual a definição do direito, definir a Teoria Geral do Direito não é tarefa simples. Ao longo do
tempo muitos conceitos foram construídos e reconstruídos a partir da análise dos sistemas jurídicos. Dimitri Dimoulis menciona algumas definições clássicas da disciplina, citando autores como Van Hoecke e Ost, Manuel e Atienza entre outros. A título de ilustração descrevemos algumas dessas definições. Para Van Hoecke e Ost citados por Dimitri Dimoulis a teoria geral do direito é “ramo da ciência do direito cuja finalidade é a análise critica [...] a partir de uma perspectiva interdisciplinar dos diferentes aspectos do direito e dos fenômenos jurídicos”. Para Atienza citado por Dimoulis398 a
disciplina cuida da “análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos sistemas jurídicos ou ramos do direito”. (DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 17.)
399 MIRANDA, Pontes de. Op. cit. p. 191.
400 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 488 401 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 75-76.
da Administração Pública. Segundo ainda Cândido Rangel Dinamarco402, embora a tradição seja a utilização da nomenclatura processo para designar o processo jurisdicional stricto sensu
[...] é do direito administrativo que veio a mais clara das idéias acerca do conceito de processo, hoje alvo de crescente aceitação na doutrina dos processualistas: procedimento com participação dos sujeitos interessados (ou seja, daqueles que receberão a eficácia direta do ato final esperado), eis o conceito de processo na ciência moderna. [...]
À medida que a atenção do administrativista passou a voltar-se à existência desse processo e à sua problemática, descobrindo e definindo princípios, a escalada para o patamar mais elevado de abstração foi pari passu inaugurada.
Adolf Merkel403 foi o primeiro a preocupar-se com a distinção terminológica dos termos em questão, ao aduzir que “El Derecho procesal determina las personas e instituciones mediante las cuales se atiende, em cada caso, a la función procesal y el procedimiento em que ésta ha de observarse”404. E, assim, continua o mesmo autor
Las partes en el proceso son titulares de derechos procesales determinados, correspondiéndoles una influencia en el procedimiento más o menos amplia y legalmente regulada. Entre estos derechos se cuenta, especialmente, el de ambas partes a ser oidas por el juez em iguales condiciones [...]; La influencia que a las partes corresponde, cae bajo u doble punto de vista. En primer término, se establece que a aquéllos de cuyos intereses se trate ha de procurarse La posibilidad de defenderlos y la de mostrar los medios de prueba de que eventualmente se hallen asistidos en favor de su derecho. En segundo término, aparece, como útil para el legítimo desempeño de La función procesal, que las partes Sean dejadas actuar, em cuanto al esclarecimento de los hechos, bajo el estímulo de sus inteseses.405
402 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 83-84.
403 MERKEL, Adolf. Enciclopédia jurídica. Preparada por Rudolf Merkel. Tradução de W. Roces.
quinta edicion. Madrid: Editorial Réus (S.A.), 1924, p. p. 461 e 470-471.
404 Em tradução livre: O Direito processual determina as pessoas e as instituições através das quais é
atendida, em cada caso, a função processual e o procedimento que deverá ser observado.
405 Em tradução livre: As partes envolvidas no processo são detentoras de direitos processuais
determinados, aos quais corresponde uma influência mais ou menos ampla e legalmente regulamentada no procedimento. Entre estes direitos está, especialmente, o direito de ambas as partes serem ouvidas pelo juiz, em igualdade de condições [...]; a influência que cabe às partes pode ser analisada sob dois aspectos diferentes. Em primeiro lugar, fica estabelecido que àqueles cujos interesses estão em jogo, deve ser oferecida a possibilidade de defendê-los e de apresentar os meios para provar que eventualmente estão assistidos em prol de seu direito. Em segundo lugar, é de utilidade para o legítimo desempenho da função processual, que as partes possam agir com relação ao esclarecimento dos fatos, sob o estímulo dos seus interesses.
A distinção de Adolf Merkel refere-se ao processo judicial, mas nada impede que a mesma aplique-se também ao processo administrativo em geral e, em especial, ao processo administrativo ambiental.
O processo administrativo, em conformidade com Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernández406, não pode ser visto como um fim em si mesmo. Segundo os autores
[...] si bien constituye una garantia de los derechos de los administrados, no agota en ello su función, que es, también, y muy principalmente, de la asegurar la pronta y eficaz satisfáction del interés general mediante la adopción de las medidas y decisiones necesarias por los órganos de la Administración, intérpretes de ese interés y, al propio tiempo, parte del procedimiento y árbitro del mismo.407
De forma precisa Ricardo Marcondes Martins408 expõe acerca do tema que
[...] processo e procedimento são institutos da Teoria Geral do Direito, decorrentes do princípio democrático. O exercício do poder consiste na tomada de uma decisão. O ato de decidir, por sua vez, consiste em uma declaração linguística de vontade; decidir é escolher uma dentre duas ou mais alternativas incompatíveis; [...] A decisão é nesse sentido, um ato de vontade declarada, tomado sempre pelo agente estatal. [...] Processo, portanto, é uma categoria geral do direito. o legislador, o juiz, o administrador ao exercerem o poder público, tomam decisões. Daí o processo legislativo, judiciário e administrativo. À Ciência do Direito, por consequência, impõe-se o dever de erigir o conceito geral de processo, aplicável a todas as searas jurídicas.
Marcelo Abelha Rodrigues409, por seu turno, menciona a importância do direito processual em sua perspectiva não jurisdicional.
O processo em sentido lato é um caminho, um instrumento racional, lógico, legítimo e democrático de permitir a atuação e exercício da função do Estado. Como as funções estatais são exercidas por intermédio de poderes (legislativo, judiciário e executivo), é certo que a atuação concreta dessas funções deve ser sempre feita mediante um processo, aqui visto como
406 ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramon. Curso de Derecho Administrativo.
novena edición. Volume II. Madrid: Thomson – Civitas, 2004, p. 453.
407 Em tradução livre: [...] se bem constitui uma garantia dos direitos dos administrados, não esgota
nisto sua função, que é também, e principalmente, de garantir a pronta e eficaz satisfação do interesse geral mediante a adoção das medidas e decisões necessárias pelos órgãos da Administração, intérpretes desse interesse, e, ao mesmo tempo, parte do procedimento e árbitro do mesmo.
408 MARTINS, Ricardo Marcondes. O conceito científico de processo administrativo. In: Revista de
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. Título autorizado pela Fundação Getúlio Vargas, v. 235. Jan/Mar, 2004. p. 321-381
409 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Volume I. 3ª ed. Revista,
instrumento democrático de participação social e legítimo para a atuação do Estado. Exatamente por isto é que se justifica a existência de processos no âmbito dos três poderes estatais, de modo a permitir a publicização, democratização, transparência, participação e vigilância das funções estatais exercidas.
Por isso, é um erro achar ou imaginar que o universo do processo fica adstrito à função jurisdicional. [...] Todo processo deve desenvolver-se por um procedimento, sujeito ao contraditório [...]. Todas as garantias básicas atinentes aos direitos individuais e coletivos se aplicam indissociavelmente a qualquer tipo de processo que esteja atrelado ao exercício das funções públicas e dentro dos limites impostos pelo próprio legislador constitucional.
Cândido Rangel Dinamarco410 conclui que
[...] definir o processo administrativo mediante associação do procedimento ao contraditório, ou inserir-lhe no conceito de relação jurídica processual são apenas dois modos diferentes de ver a mesma realidade. São perspectivas diferentes, que não distorcem essa realidade nem se excluem reciprocamente, antes se complementam: a política (contraditório) não explica como se pratica e se garante a participação e a jurídica (relação processual) é pobre por não incluir qualquer fator teleológico e não oferecer meios para a solução de situações mais intrincadas e não previstas expressamente em leis (“cegueira metodológica”).
A análise das questões relativas ao conceito e conteúdo das terminologias – processo e procedimento – está ligada ainda a outra questão de fundo, que é a própria dificuldade de constitucionalização do Direito Administrativo. De acordo com Marcelo Lamy411,
Assim como no Direito Constitucional encontramos o desenho jurídico estruturante da Administração Pública, no Direito Administrativo encontramos os instrumentais para a realização e a efetivação do que a Constituição previu. Diante de tal interdependência, não pode haver conflito entre o modelo constitucional e a legislação administrativa. No mesmo sentido, e em prol da unidade do ordenamento jurídico, não pode existir qualquer tensão, divórcio ou discrepância entre as dimensões constitucionais e administrativas. […] Existe, sem dúvida, um compromisso constitucional fundante relativo ao modelo jurídico que deve presidir o processo administrativo.
A presente tese aponta como na prática a Administração Pública412, em especial no que se refere aos processos administrativos ambientais que tramitam
410 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 163.
411 LAMY, Marcelo. A difícil constitucionalização do processo administrativo. Curso de Direito
Constitucional Administrativo. Bloco II. p. 27 s/d.
412 A Administração Pública de acordo com DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 50 pode ser compreendida em dois sentidos: “a) em sentido
subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa;
perante o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) dissocia-se das garantias constitucionais orientadoras do processo, pois, em que pese a possibilidade da oportunidade de participação (contraditório) por meio de apresentação de defesa administrativa, essa apenas é analisada em seu aspecto formal, em total desprezo às questões de fundo, que possibilitariam o exercício real do princípio do contraditório e da ampla defesa, constituindo-se, assim, o verdadeiro devido processo legal.
Em resumo, o processo na perspectiva constitucional, seja ele jurisdicional e ou não jurisdicional, respeitando-se, logicamente, as distinções quanto à natureza de cada qual, vinculam-se sem qualquer desmerecimento à uma Teoria Geral do Direito única. Na expressão de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho413
Não há, nem pode haver, para o direito, desigualdade de métodos: as possibilidades são iguais na autodefesa dos direitos violados, dos interesses conflitados, na atuação do Estado e do particular.
A ordem jurídica é uma só: não pressupõe quando estabelece jurisdições, que o indivíduo se defenda em razão da lei penal e fique desamparado com o respeito à aplicação das leis administrativas.
Da sua observação e com o reforço de Eduardo Garcia de Enterría e Tomás- Ramón Fernández414 define-se que a natureza do processo administrativo não pode se resumir em mero ato complexo. Para eles
El procedimiento no se resume, pues, en un acto de natureza compleja - la resolución en el que vendrían a fundirse, perdiendo su propia identidad, todos los anteriore a él, ni tampoco consiste en un mero agregado de actos heterogéneos por su origen y por su contenido, carentes de toda relación estructural entre sí. Se trata, más bién, de una cadena, cuyos distintos eslabones aparecen articulados a través de un vínculo común, sin merma de su individualidad propia, en orden a un fin único a cuya consecución coadyuvan.415
funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. b) em sentido objetivo,
material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse
sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.”
413 SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Introdução ao direito processual administrativo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 106.
414 ENTERRÍA Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramon. Op. cit., p. 459.
415 Tradução livre: O procedimento não se resume, pois, em um ato de natureza complexa
– a resolução no que viriam a se fundir, perdendo sua própria identidade, todos os anteriores a ele, nem tampouco consiste em um mero agregado de atos heterogêneos por sua origem e pelo seu conteúdo, carentes de toda relação estrutural entre si. Trata-se, antes, de uma cadeia cujos diferentes elos
O entendimento dos autores confirma-se na afirmação de Alberto Xavier416, para quem, embora o processo administrativo tenha em alguns aspectos semelhantes com o ato complexo, distinguem-se esses em razão de que
Enquanto que o ato complexo é necessariamente composto por declarações de vontade simples, o processo administrativo pode abranger além de atos, fatos jurídicos como o tempo em que os prazos se traduzem; [...] Se o ato complexo exige que os atos simples em que se decompõe tenham identidade de objeto, já isto não sucede nos processos administrativos, cujos elementos constitutivos visam realizar interesses distintos.
Para Marcello Caetano417 a noção de processo lato sensu é inerente a atividade da Administração Pública. Neste sentido o termo processo é compreendido como “sucessão ordenada de formalidades preestabelecidas tendente à formação ou à execução de uma vontade funcional”. Dando-se conta de que, em sentido amplo, processo compreende a totalidade dos atos administrativos. Resta destacar que essa concepção, que é a lógica da atuação da Administração Pública, abriga, ainda, uma classificação de processo administrativo em sentido estrito, mas que no bojo da presente pesquisa, cuida-se apenas do processo administrativo sancionador externo.418
aparecem articulados através de um vínculo comum, sem perda de sua individualidade própria, em direção a um único fim, para cuja consecução coadjuvam.
416 XAVIER, Alberto. Do procedimento administrativo. São Paulo: José Bushatsky Editor, 1976, p. 95-
96.
417 CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10ª ed. 7ª reimp. rev. e act. por Diogo
Freitas do Amaral. Tomo II. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1287.
418 Vide classificação de MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993, p. 132. Em uma concepção macro a autora classifica-os em (i) processos administrativos em que há conflito de interesses e (ii) processos administrativos sancionadores. Entre os primeiros a autora destaca como subespécies os processos administrativos de gestão; os processos administrativos de outorga; os processos administrativos de verificação; e, os processos administrativos de revisão; e, entre os segundos estão os processos administrativos sancionadores internos e externos (estes últimos, que decorrem do poder de polícia é que serão analisados)
O processo administrativo sancionador, como indica Marcello Caetano419, destina-se “à aplicação de sanção cominada por lei a um particular infractor”. Segundo o autor, esses processos
[...] são de carácter misto visto neles a iniciativa da Administração se exercer para cumprir a lei ou assegurar a boa ordem dos serviços, mas pondo em causa um particular a quem se tem que assegurar o direito de defesa.
Quer a lei o diga expressamente quer não, em tais processos há que respeitar o princípio de que ninguém pode ser condenado sem previamente
ter sido ouvido, compreendendo-se neste direito natural de defesa a instrução contraditória [...]
Egon Bockmann Moreira420 define o processo administrativo como “relação jurídica dinâmica, coordenada por normas que estabelecem vínculo de segundo grau entre os sujeitos que dele participam”.
O autor chama, ainda, a atenção para o fato de que, embora se constitua uma realidade autônoma, o processo administrativo está conectado ao “sistema jurídico de direito positivo, tal qual como consignado na Constituição da República”.
Segundo o aporte de Joaquim José Gomes Canotilho421 o homem é o ponto central da titularidade no “processo de fundamentalização, constitucionalização dos direitos fundamentais”.
O art. 5º da Constituição de 1988 tem a seguinte redação “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes […]”.
José Afonso da Silva422, depois de mencionar as várias nomenclaturas usadas para designar os direitos fundamentais do homem, conceitua-os como
[...] a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível
419 CAETANO, Marcello. Op. cit., p. 1304.
420 MOREIRA, Egon Bockmann. Op. cit., p. 63-64. 421 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 567. 422 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 178.
do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza
em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta materialmente efetivados.
Como o tema central desta pesquisa é o desenvolvimento do processo administrativo ambiental, com os limites impostos na Constituição, há a preocupação em deixar claro o alcance dos direitos fundamentais, uma vez que tanto as pessoas jurídicas quanto as pessoas físicas são passíveis de serem autuadas pela Administração e de responderem a processos administrativos ambientais.
Ao citar o art. 5º, caput da Constituição de 1988, deu-se realce especial à expressão “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País”, com o propósito de demonstrar que os direitos e garantias expressos no artigo mencionado estendem-se às pessoas jurídicas e aos estrangeiros, naquilo que for com elas compatível.
Outra contribuição importante para albergar a tese da fundamentalidade do processo administrativo na Constituição de 1988 está no indicado por Gustavo de Medeiros Melo423, ao lembrar que o Congresso Nacional, sensível à questão, elaborou a Lei 9.784/99. Destacando o autor que
Logo se vê em dispositivo dedicado aos princípios e critérios norteadores da