Elio Fazzalari367 traduz o princípio do contraditório nos arquétipos do processo como sua “estrutura dialética”, consistindo essa estrutura
[...] na participação dos destinatários dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade das suas posições; na mutua implicação das suas atividades (destinadas, respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância das mesmas para o autor do provimento; de modo que cada contraditor possa exercitar um conjunto –
365 GORDILLO, Agustín. Op. cit., p. IX-11.
366 Em tradução livre: Claramente, é uma longa e interminável luta entre os funcionários de hierarquia
administrativa inferior, que ignoram a norma constitucional e os princípios que deveriam apregoar para que sejam respeitados os verdadeiros princípios do procedimento administrativo, com os recursos e reclamações subsequentes que, às vezes, é necessário impor para que eles sejam cumpridos.
conspícuo ou modesto, não importa – de escolhas, de reações, de controles, e deva sofrer os controles e as reações dos outros, e que o autor do ato deva prestar contas do resultado.
O princípio do contraditório, do qual “emerge cristalino o vínculo” com o Estado Democrático de Direito, concede ao processo administrativo como aponta Egon Bockmann Moreira368
[...] a característica de uma atividade dialética que exige o estabelecimento de premissas claras fixadas logo quando da sua instauração (de impossível modificação unilateral posterior), com plena compreensão quanto ao sentido e alcance das palavras, textos legais e as consequências de uma eventual imputação, instruído e irradiado por um espírito de abertura e possibilidade de acolhida dos argumentos alheios.
Na lição de Nelson Nery Júnior369 o princípio do contraditório pode ser traduzido como
[...] de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar [...] e da obrigação de informar [...] que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requererem para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos. [...]
Em razão da incidência da garantia constitucional do contraditório, é defeso ao julgador encurtar, diminuir [...] o direito de o litigante exteriorizar a sua manifestação nos autos do processo.
Na expressão de Maria Rosynete Oliveira Lima370, não se pode considerar o contraditório e a ampla defesa apenas como subespécies do princípio do devido processo legal, posto que a “independência, e não a dedutibilidade, destes subprincípios é visível na medida em que podem servir para concretizar ou realizar, mais de um princípio, além de poderem gozar também de outros subprincípios que o concretizem”.
368 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei
9.784/1999. 4ª ed. atual. rev. e aum. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 310-311.
369 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 210-211.
Como salienta Valdir Sznick371 a bilateralidade é conteúdo inerente ao princípio do contraditório, por meio da qual se dá a “livre manifestação das partes”. No dizer do autor, comunica-se em duas vertentes com o devido processo legal
a primeira, significando o devido, a presença do processo [...]; a segunda, o
devido se relaciona ao adequado, e este último se apresenta multifacetado:
de um lado a igualdade, a exigir uma solução jurisdicional justa; de outro, a ampla defesa e, por último, o próprio contraditório.
Embora a fala do autor se refira ao processo judicial, não se nega a existência do princípio do contraditório no âmbito do processo administrativo. Como afirma Nelson Nery Júnior372 “no processo administrativo igualmente incide o princípio do contraditório”, bem como, os “demais princípios constitucionais do processo”, referindo-se o autor à totalidade dos princípios garantidos na Constituição para os processos em geral, somados àqueles que se referem à atuação da Administração Pública, ou seja, “legalidade, moralidade administrativa, eficiência, impessoalidade, publicidade, segurança jurídica, confiança, boa-fé objetiva, venire contra factum proprium373, proibição de atuação arbitrária etc.”. Assim, muito mais criteriosa a forma de observar-se entre outros o contraditório e a ampla defesa garantidos no processo administrativo.
Para Marcelo Cunha Araújo374 é preciso estar atento ao fato de que “o processo (parte) terá que se ajustar ao todo (direito), assumindo características essenciais para refletir o conceito de Direito Democrático”. Nessa perspectiva o
371 SCNICK, Vladir. Princípios de defesa na Constituição. São Paulo: Iglu, 2002, p. 99-100. 372 NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 214.
373 Especificamente em relação ao princípio do venire contra factum proprium, fato interessante pode
ser observado em relação ao Estado do Tocantins (à época Goiás), em que houve incentivo governamental no desenvolvimento de projetos de agricultura concomitante à implementação da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981). Ressalte-se a total incongruência entre a Lei e as Políticas Públicas implementadas como parte integrante dos Planos de Desenvolvimento Nacional da época. Fato é, que pessoas que se instalaram com o incentivo do governo em áreas rurais para produzir, são tomadas, pelo fator surpresa, ao encontrarem-se, hoje, do lado oposto da Lei.
374 ARAÚJO, Marcelo Cunha. Novo processo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p.
contraditório irradia-se como garantia expressa na Constituição, tornando o processo, no dizer do autor, “inserto no conceito de direito democrático (em sua aplicação ou justificação)”, pois, só assim, “o processo assegura um espaço de participação política a seus sujeitos”.
Na síntese conclusiva de Marçal Justen Filho375 o princípio do contraditório “abrange a possibilidade de defesa prévia pelo interessado, de sua audiência em face de todos os eventos e de produção de provas adequadas à defesa”. Confirma o entendimento do autor o reconhecimento expresso dessas garantias, no âmbito do Poder Judiciário (STF376 e STJ377) e também do TCU378.
Não obstante a previsão expressa do princípio do contraditório e sua crescente aplicabilidade no âmbito da jurisprudência pátria é inegável que, na perspectiva do processo administrativo ambiental, ainda se está muito aquém dos termos garantidos na Constituição.
Em que pese a previsão expressa do princípio do contraditório, os processos administrativos ambientais ainda padecem de vícios, oriundos da interpretação que a Administração Pública empresta à legislação posta. Como exemplo do mencionado pode-se citar os casos de processos são encaminhados à instância superior em grau de recurso, sem oportunizar o oferecimento das alegações finais. Soma-se a esse exemplo a edição de normas pelo Poder Executivo, em sede de poder regulamentar, que vão além do que dispõe a lei em sentido estrito, em verdadeiro confronto ao princípio da reserva legal. Foi o que efetivamente ocorreu com a edição do Decreto nº 6.514/2008 em sua redação original, posteriormente
375 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 336.
376 RE nº 488.443-AgRg, Segunda Turma. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julg 09.10.2007,
publicado em 26 de outubro de 2007; RMS nº 24.823, Segunda Turma. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Julg. em 18 de abril de 2006 e publicado em 19 de maio de 2006.
377 RMS nº 16.206/PE, Sexta Turma. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Julg. 14.04 de 2009 e
publicado em 06 de abril de 2009.
modificado pelo Decreto nº 6.686/2008, que, na redação original (art. 127) suprimiu uma instância recursal.
Na visão de Alexandre Morais da Rosa e Márcio Ricardo Staffen379 o processo administrativo “necessita ser praticado como procedimento em contraditório, onde a supremacia do interesse público contido na Administração Pública, não se sobreponha aos direitos e garantias [...]”. É o contraditório que possibilitará que o processo seja
desenvolvido em simétrica paridade, um acordo semântico [decisão] resultante da fusão de horizontes, como quer Gadamer, do qual decorre uma decisão substancialmente democrática, pois possibilitou a ativa participação dos destinatários do ato final e, pedagogicamente válida no intuito de prevenir novas infrações. Portanto, levar o contraditório a sério, produzido mediante a fusão de horizontes dos argumentos trazidos pelos contraditores, resulta em um julgamento socialmente integrador da ordem jurídica.
Embora os autores refiram-se ao processo administrativo disciplinar, o modelo referido, é perfeitamente aplicável ao processo administrativo ambiental, em que de um lado, tem a Administração Pública, como o múltiplo agente, que autua, processa e julga, tudo reunido em uma só pessoa e, de outro lado, o cidadão a quem a Constituição garante o devido processo legal, concretizado, em uma de suas vertentes, no princípio do contraditório.