Egon Bockmann Moreira380 ao destacar que princípio da ampla defesa só “encontra sua real significação em um Estado Democrático de Direito” considera-o,
379 ROSA, Alexandre Morais; STAFFEN, Márcio Ricardo. A contribuição de Elio Fazzalari para a
[correta] compreensão do princípio do juiz natural no âmbito do processo administrativo disciplinar. In: Direitos Fundamentais & Democracia. Volume 8. Nº 8. Julho/Dezembro de 2010, p. 101-111, p. 107- 108.
380 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei
em outras palavras, como “uma das manifestações dinâmicas desse cânone constitucional”.
De acordo com Nelson Nery Júnior381 “ampla defesa significa permitir às partes a dedução adequada de alegações que sustentem sua pretensão ou defesa”. A afirmação do autor refere-se à ampla defesa nos processos judiciais e administrativos, seja em relação ao autor e ou ao réu. No entender do autor, a ampla defesa compreende tanto a possibilidade de fazer prova das alegações, como de interpor recursos.
A ampla defesa segundo Marcio Pestana382 significa
a expressão linguística que procura transmitir uma garantia de prestigio constitucional de que aquele que atua num processo administrativo tudo possa fazer para que o seu entendimento prevaleça a frente de outro que lhe é oposto, para o fim de obter uma decisão que lhe seja favorável.
Impende ressaltar a observação de Marçal Justen Filho383, para quem o processo administrativo somente “estará apto a produzir todas as suas decorrências e garantir a existência de um Estado Democrático desde que assegure adequadamente a participação dos interessados na produção da vontade estatal”, o que, deixa antever a importância do papel desempenhado pela ampla defesa.
Marcelo Cunha Araújo384 assim resume as características da ampla defesa
é a defesa (alegações ou provas) possibilitada por um complexo normativo legislado; 2. esse complexo normativo, para caracterizar-se como um processo constitucional (direito-garantia fundamental) deve, em sua previsão abstrata, respeitar a existência do espaço de participação política do cidadão.
381 NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 248-249.
382 PESTANA, Marcio. A prova no processo administrativo tributário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.
40.
383 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 335.
384 ARAÚJO, Marcelo Cunha de. O novo processo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
O princípio da ampla defesa contempla a defesa direta (mérito) e a defesa indireta (processual), conforme a distinção em Egon Bockmann Moreira385, para quem
[...] a pessoa privada pode (deve) exercitar sua ampla defesa não só no que diz respeito à matéria substancial que deu origem ao processo (relação jurídica de direito material), mas também quanto à relação jurídica de direito processual ela mesma. A compreensão desses desmembramentos intrínsecos do direito de defesa envolve várias ordens de argumentos, que são usualmente denominados de “questões”: prévias, prejudiciais, preliminares e de mérito.
Sem desprezo aos demais, um dos temas mais complexos no âmbito do processo administrativo ambiental trata-se da prova, que é um dos elementos que integra o princípio da ampla defesa. Como adverte Nelson Nery Júnior386 “feitas às alegações, os titulares da garantia da ampla defesa têm o direito à prova dessas mesmas alegações”, posto que negar esse direito seria o mesmo que garanti-lo com uma mão e negá-lo com a outra.
Na visão de Fernão Borba Franco387 “todas as provas relevantes são admissíveis em processo administrativo”. No processo administrativo ambiental, ressalta-se que, a despeito da importância da prova pericial na avaliação e extensão do dano, essa é praticamente letra morta, prevalecendo o valor inicial fixado em multa pelo agente fiscalizador.
Outro aspecto sensível que se pode destacar do princípio da ampla defesa no processo administrativo ambiental é que, embora a Constituição assegure-a de forma plena, na prática esbarra-se na incompatibilidade do texto constitucional com a previsão de normas secundárias.
Como exemplo desse descompasso cita-se o prejuízo do exercício da ampla defesa na hipótese da conversão da multa, nos moldes previstos no art. 145 da
385 MOREIRA, Egon Bockmann. Op. cit., p. 335-336. 386 NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 249.
387 FRANCO, Fernão Borba. Processo administrativo. Coordenação: Carlos Alberto Carmona. São
Instrução Normativa nº 14/2009 do IBAMA. Nesse caso específico, havendo deferimento do pedido do autuado, esse é notificado para apresentar o pré-projeto de recuperação da área em vinte dias da notificação.
Vinte dias, nessa hipótese, é um prazo exíguo, dada a complexidade das exigências na aprovação de um pré-projeto de recomposição de área. Computa-se, nesse prazo, a contratação de profissional capaz de realizar o pré-projeto e apresentá-lo, mais a exigência da realização dos projetos dar-se em áreas públicas, o que demanda, por outro lado, que esse projeto, antes de aprovado pelo IBAMA, seja aprovado pelo Município que o sediará, implicando, caso não seja viabilizado, por conseqüência, em responsabilidade do gestor municipal.
Se a intenção na prática foi conciliar a recuperação dos danos ao meio ambiente com interesse social local, não se pode negar a boa intenção, mas, na prática a possibilidade de conversão de multa para o autuado torna-se inexequível. O prazo proposto é exíguo para viabilizar tanto os projetos em áreas particulares como em áreas públicas.
De outro lado, a Instrução Normativa (14/2009) prevê a implantação de projetos pelas Superintendências Regionais do IBAMA, o que facultaria aos administrados autuados realizar a adesão aos mesmos. Na prática, porém, pouquíssimos projetos foram implementados em alguns Estados, o que torna a regra inexeqüível para os Estados que não possuam esses projetos.
De modo que não se adequando a nenhuma dessas possibilidades fica o administrado sujeito a ter o seu nome inserido no CADIN e a sofrer uma Execução Fiscal, o que inviabiliza toda a sua atividade econômica.
Vale o alerta de Márcio Pestana388 que no âmbito do processo administrativo
[...] há o confronto de duas pessoas absolutamente diferentes. De um lado, o Estado, por meio da Administração Pública [...] e, de outro o Administrado, mais das vezes absolutamente despreparado [...] e que, diante da exuberância do aparelhamento estatal deverá disputar linguisticamente o Direito que, entende
Embora o autor se refira ao processo administrativo tributário, sua afirmação vale para o processo administrativo ambiental, que alcança sem qualquer distinção, pessoas muito simples – cujo desconhecimento da lei – mais que descumprimento decorrente da vontade, tem origem na questão cultural e na extrema pobreza.
Desse conjunto de fatos, o direito a ampla defesa, no âmbito do processo administrativo ambiental, fica refém da ineficiência/inexistência de políticas públicas de proteção ao meio ambiente. Compreender a amplitude da ampla defesa passa por caminhos que vão além da observância da lei. Cabe à Administração Pública diligenciar os programas que propiciem os direitos garantidos na Lei. Daí o elo entre Direito e políticas públicas e implementação do Direito Ambiental.