Sunnmøre

Na mesma linha de combate à violência de género e, mais concretamente, de repressão do ritual da mutilação genital feminina, alterou-se outrossim o regime do consentimento, acrescentando-se um n.º 3 ao art. 149.º, nos termos do qual se mantém a ilicitude mesmo havendo concordância por parte da vítima em sujeitar-se ao ritual em apreço.

Não constitui caso único este dispositivo. Encontramos uma norma de teor próximo no § 90, 3, do StGB austríaco, por exemplo – se bem que aí seja afastada a eficácia do consentimento somente nos casos de mutilação “idónea a produzir uma lesão duradoura da sensibilidade sexual”. Já no Ordenamento alemão, a inexistência de uma norma similar deve-se ao entendimento, por parte do legislador histórico, de que não seria sequer necessária uma disposição do género, visto que a impossibilidade de negar neste âmbito a ilicitude em resultado da concordância da visada já resultaria do regime geral – mais concretamente, do §

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE GÉNERO E MUTILAÇÃO GENITAL FEMININA – 2019

3.Mutilação genital feminina e masculina: confronto e perspectivas

228 do StGB (algo que as divergências doutrinárias naquele país demonstram não ser tão pacífico como parecia esperar-se ).

Que dizer do novo n.º 3?

A integridade corporal é legalmente considerada um bem disponível para efeitos de consentimento, como resulta do art. 149.º, n.º 1. A eficácia desse consentimento tem limites colocados pelos “bons costumes” (para usar a fórmula legal do art. 38.º, n.º 1) . No caso específico da mutilação genital feminina, porém, não obstante tratar-se precisamente dum crime contra aquele bem jurídico, a possibilidade de o assentimento da vítima afastar a ilicitude é negada liminarmente pela lei.

Comecemos por esclarecer, se dúvidas houver, que no tocante aos representantes legais, não pode ser feita a leitura a contrario. Com efeito, não teria sentido dispor que a vítima não pode consentir validamente em sujeitar-se à mutilação, mas os seus representantes já têm poder para decidir tal sujeição. No instituto da representação legal para efeitos de consentimento, não se trata de comunicar a liberdade do visado aos representantes, nem muito menos de tutelar um direito de disposição dos representantes sobre o representado. Trata-se antes de prevenir a arbitrariedade das intervenções (incluindo as médicas) no corpo do visado, exigindo-se a autorização daqueles a quem em princípio é reconhecida legitimidade para aferir o que melhor prossegue o bem-estar do titular do bem jurídico.

Quando a mutilação genital feminina fosse realizada numa menina ou rapariga menor de 16 anos, a invalidade do consentimento já resultava do regime geral (mais concretamente, do art. 38.º, n.º 3). Quando ela fosse realizada numa rapariga ou mulher maior de 16 anos e esta tivesse consentido num contexto em que estava inadmissivelmente prejudicada a sua liberdade ou o seu discernimento, também aí não haveria exclusão da ilicitude por força do regime geral (desta feita, do art. 38.º, n.º 2). Deste modo, com o art. 149.º, n.º 3, só se pode pretender conseguir um efeito de aplicação prática importante nos restantes casos, ou seja, trata-se de negar eficácia ao consentimento quando a mulher em causa seja maior de 16 anos e tenha prestado um consentimento livre e esclarecido.

Tendo isto em conta, parece-me que a norma, com esta interpretação, é inconstitucional. Atendendo a que a CRP consagra como regime da República Portuguesa uma democracia pluralista no seu art. 2.º, que é a essa luz que se deve atender ao princípio da igualdade (art. 13.º) e que todos têm direito ao livre desenvolvimento da personalidade e são protegidos contra qualquer forma de discriminação nos termos do art. 26.º, n.º 1, impor a intervenção penal em qualquer caso de mutilação genital feminina, com indiferença pelos motivos que guiaram o consentimento e pelo contexto em que a prática teve lugar, traduziria a irrogação paternalista e até moralmente autoritária das concepções maioritárias sobre o que corresponde ao bem-estar de cada um.

Sendo a integridade física um bem livremente disponível para efeitos de consentimento e gozando todos os cidadãos, em princípio, de autonomia e poder de decisão sobre si próprios,

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3.Mutilação genital feminina e masculina: confronto e perspectivas

a eficácia do assentimento só pode ser limitada quando ele implique atentar contra a dignidade do visado ao seu nível mais básico. Tal atentado será aferido de acordo com os compromissos fundamentais de validade da CRP. Ele ocorrerá, portanto e como já tem defendido alguma doutrina, quando a pessoa, em consequência da sua decisão, seja degradada ao nível de coisa ou animal. É o que sucede, para usar exemplos de escola, se o visado consente em ser cinzeiro doutra pessoa ou burro de carga de outrem . Se, diferentemente, a mulher, em condições de liberdade e discernimento bastantes, opta por integrar na sua vida todos os significados culturais (sejam eles de pertença à comunidade, de mera partilha empática de experiências com os que lhe são próximos, etc.) ou eventualmente religiosos que associe ao ritual da mutilação genital, ou até porque quer simplesmente ser igual à mãe, e/ou quer ser uma mulher bonita de acordo com as concepções de beleza dominantes na comunidade em questão, decidindo por isso sujeitar-se àquela prática, não me parece constitucionalmente admissível uma norma que negue a validade ao consentimento em tais circunstâncias e imponha a intervenção penal, limitando indevidamente a liberdade do agente e da visada.

O caso da circuncisão religiosa masculina poderá ser usado para reforçar esta argumentação. Se aceitarmos (e cremos ser pacífico) como válido e eficaz o consentimento do homem maior de 16 anos em sujeitar-se a uma circuncisão não medicamente indicada – por exemplo, porque pretende converter-se a uma religião que prescreve esse ritual –, não se vê porque há-de ser dado tratamento diferente quando a pessoa atingida seja uma mulher. E isto, note-se, vale tanto para os casos menos graves de mutilação genital feminina como para os restantes.