O processo de concretização da norma pelo enfoque ora estudadofaz uso dos métodos tradicionais de interpretação, a fim de construir o programa da norma, os quais Müller denomina de elementos metodológicos strictiore sensu130tais como: o literal, gramatical, o histórico, teleológico, sistemático etc. Masele não os aplica nos moldes originais, isto é, escolhendo um ou outro para trazer à tona a norma jurídica incrustrada no texto legislativo, e sim como topoique de alguma forma contribuem para a sua concretização.
Para Müller, o teor literal demarca as fronteiras extremas das possíveis variantes de sentido, i.e. funcionalmente defensáveis e constitucionalmente admissíveis. 131
O método gramatical se faz presente em todo direito codificado, mas a sua aplicação só reitera que este método não se volta para o texto da norma, mas também para a norma, tanto que os conceitos jurídicos tais como encontrados no texto não são suficientes para a compreensão do
130MÜLLER, 2005, p. 59. 131
enunciado, à medida que a simples leitura do texto nos leva a uma gama de possíveis sentidos para os termos lá dispostos.
Aplica o método histórico ao considerar textos legislativos de regras anteriores para construir uma dada norma jurídica. Não ignora também o método genético ao se voltar ao momento em que o texto normativo foi criado, que é o ponto de partida do qual uma dada norma nasceu.
Estes dois últimos métodos podem ajudar a se chegar nos sentidos dos termos literais, dentre as diversas variantes existentes em um ambiente espaço-temporal demarcado pelo teor do texto.
Já o método sistemático e o teleológico, acabam se tornando uma combinação de vários ou de todos os demais métodos interpretativos, que também colaboram para a construção da norma jurídica. Pelo primeiro, faz-se uma análise do norma decidenda como parte do espectro normativo do qual faz parte. Já pelo segundo, busca-se os fins a que aquela norma pretende realizar.
Cada um dos métodos acima pode servir de passos para se alcançar a consubstanciação da norma em si, não necessariamente aplicados a um só tempo. Porém, “Dever ser” e “dado real” constituem, sob o ponto de vista da teoria da norma aqui estudada, os dois aspectos principais da normatividade concreta, bem como do programa normativo e do âmbito normativo. Somente dentro dessas possibilidades estruturantes, determinadas questões apresentam-se como questões jurídicas.
Tal teoria põe em relevo a importância das contingências sociais e das condições da vida histórica real que configuram o espaço em que a normatividade se perfaz e ganha sentido.
O programa normativo e o âmbito normativo unem o caso à norma, os quais são pólos não isolados da concretização e são integralmente inseridos nela. Sob esse ponto de vista tanto a norma é aplicada ao caso, como este é aplicado àquela.
Müller não poderia ter sido mais enfático quanto à imprescindibilidade dos elementos mencionados acima na estruturação da norma decisória, ao ensinar:
um texto normativo não é compreensível sob o ponto de vista do direito, sem que esteja materialmente ligado ao âmbito normativo e ao programa normativo (juntamente com o contexto conceitual e linguístico da interpretação sistemática) também a concretização da norma, que engloba a interpretação e a aplicação no sentido tradicional e que, como complemento da norma, aproxima-se eventualmente da formação da norma, somente ocorre no plano do texto normativo. E tanto mais urgente se torna a racionalização de seus elementos, o que a torna tanto mais passível de ser examinada, como discutível para a comunidade jurídica.132
Nesse passo a passo, a normatividade só aparece nos resultados da concretização, ou seja, na norma jurídica, num primeiro momento, e na norma decisória, que é o seu resultado final.133
132
MÜLLER, 2005, p. 196 e 197.
133
A partir dessa premissa Müller distingue validade do texto normativo e normatividade da norma jurídica, à medida que considera que antes da concretização, tais textos são válidos, mais ainda não tem significado normativo, o que só adquire após o processo de construção. Ressalte-se que a ideia de validade para Müller é a mesma positivista, qual seja a
Em outras palavras, Müller afirma que:
Normatividade não significa aqui nenhuma força normativa do fático, tampouco a vigência de um texto jurídico ou de uma ordem jurídica. Ela pressupõe a concepção – a ser explicitada mais tarde - da norma como um modelo ordenador materialmente caracterizado e estruturado. “Normatividade” designa a qualidade dinâmica de uma norma, assim compreendida, tanto de ordenar àrealidade que lhe subjaz – normatividade concreta- quanto de ser condicionada e estruturada por essa realidade – normatividade materialmente determinada. Com isso a pergunta pela relação entre direito e realidade já está dinamizada no enfoque teórico e a concretização prática é concebida como processo real de decisão.134
Assim, dentro dessa visão, normativo passa a ser tudo que pode contribuir para o processo decisório, influenciando-o e levando-o àquela específica decisão proferida.
Ralph Christensen, considerado um dos maiores conhecedores da Teoria Estruturante em comento, separa esses elementos normativos em duas classes:
em primeiro lugar, os dados primacialmente veiculados pela linguagem, a partir de textos de normas e outros textos (em expressão abreviada: dados da linguagem); em segundo lugar, os dados secundariamente veiculados pela linguagem, sobre nexos da realidade (em expressão abreviada: dados reais). A estrutura da norma designa o nexo entre as partes integrantes aqui concebidas de uma norma jurídica.135
compatibilidade com as regras do sistema jurídico quanto ao conteúdo, competência e rito de elaboração. Já a normatividade é uma qualidade dinâmica da norma, a qual se perfectibiliza na relação entre a norma e os fatos, aquela regulando estes e estes influenciando na construção da primeira.
134
MÜLLER, 2007, p. 40.
Da relação entre os dados da realidade e os dados da linguagem forma-se a normatividade e esta tem como fruto primeiro a norma geral e abstrata e depois a individual e concreta.
Müller e Paulo de Barros Carvalho concordam, no nosso sentir, que: “A norma de decisão é o estado de agregação mais individualizado da norma jurídica, e não uma entidade autônoma situada ao lado dela.”136 A norma só se faz presente em cada processo de solução jurídica de um caso, em cada decisão judicial.
Porém, tais doutrinadores se distanciam quanto às normas gerais e abstratas. Isto porque para Müller esta não antecede à norma individual e concreta. Pelo contrário, ambas só se constituem em contato com a facticidade, de modo que também a norma geral e abstrata se concretiza durante o processo decisório.
É bem verdade que a construção da norma geral e abstrata se coloca no primeiro nível de referência da linguagem da concretização, momento em que ocorre a síntese entre o programa e o âmbito da norma.
Em outras palavras, o sujeito concretizador posto diante do suporte fático analisa o âmbito da matéria e o âmbito do caso para formar o programa normativo, seleciona quais os textos legais e extralegais que se adequam ao caso concreto, fazendo nascer a norma geral e abstrata.
136
O âmbito da norma revela-se como o sentido construído da hipótese normativa, para a qual foram imputadas consequências normativas selecionadas pelo programa da norma. Vê-se que o sentido dos enunciados presentes no texto legal só se determinam em contato com a realidade que ele pretende ordenar.
Construída a norma geral e abstrata, o concretizador passará a “aplicá-la” ao caso dado, fazendo nascer a norma individual e concreta ou a norma de decisão, findando assim o processo construtivo do Direito, ao menos em relação àquele caso concreto.
6.5. A intersecção entre as Teorias Estruturante do Direito e a Retórica