Spatial Configurations

Vimos há pouco queum dos critérios de aferição de observância do princípio da segurança jurídica no movimento de alteração jurisprudencial está na forma como tal mudança se dá e não na sua inocorrência. A depender da velocidade ou da falta de transparência com que o jurisdicionado seja surpreendido com tal inovação, os efeitos podem ser desastrosos. E, em assim sendo, é possível afirmar que esta nova decisão feriu o princípio em comento.

Por trás da preocupação com o modo com que a superposição de discursos vencedores acontece está a certeza de que os atos de fala emanados das Cortes Superioras têm poder, seja em relação aos jurisdicionados, seja em relação aos próprios órgãos judiciais que lhe são hierarquicamente inferiores ou ainda aos entes administrativos que, de alguma forma, seguem a sua orientação.

Este poder está na possível expectativa normativa que tais decisões são capazes de gerar. Segundo o Prof. Campilongo: “na rede de comunicações da sociedade, o direito se especializa na produção de um tipo

particular de comunicação que procura garantir expectativas de comportamentos assentadas em normas jurídicas.”175

O Prof. Campilongo, no trecho acima transcrito, sabiamente, resume em poucas palavras a complexa teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Embora não seja a nossa intenção analisá-la profundamente, pensamos ser importante trazer algumas informações básicas, apenas para que possamos alcançar o sentido da expressão “expectativa normativa” para os fins aqui pretendidos.

No dizer de Luhmann, o Direito é composto por generalizações congruentes de expectativas normativas. Em outras palavras, o que esse autor quer dizer é que dentro do sistema social, o Direito age contra essa contingência temporal que afeta as expectativas recíprocas.

Dizemos recíprocas, porque numa relação humana ambos os participantes alimentam expectativas em relação à atitude do outro, assim como espera que o outro tenha uma determinada expectativa em relação a si e às condutas em geral. Num contrato de compra e venda, v.g., tanto o comprador espera receber a coisa adquirida, como o vendedor crer na percepção do preço, assim como cada um espera de si mesmo o cumprimento do próprio dever. Isso é o que Luhmann denomina “dupla contingência”.

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Sem essa previsibilidade ofertada pelo Direito, não há como tornar estáveis os comportamentos recíprocos, por conseguinte, não há comunicação. É diante de um conflito que o Direito decide quem tem razão sob os seus ditames legais, estabilizando as expectativas normativas que lhe sejam consonantes (conforme o Direito).

Seria humanamente impossível que o Direito regulasse cada um dos conflitos intersubjetivos de forma individualizada. Para tanto, este instituto conta com as normas, que são generalizações aplicáveis a vários casos ao mesmo tempo e representam expectativas comuns de um dado grupo social situado no tempo e no espaço, gerando um fictício consenso sobre o que é aceito pela sociedade, com o intuito de impulsionar os indivíduos a agir em sua conformidade.

Mesmo assim, o Direito não tem ingerência direta no agir humano, os homens podem atuar conforme as normas legais ou não. Logo, o máximo que aquele pode fazer é impor sanções para as práticas em dissonância com os ditames legais.

Destarte, a desobediência das normas não deslegitima o Direito, uma vez que as expectativas se mantêm mesmo na hipótese de descumprimento e a sua força se reafirma pelo fato de se ter estabelecido previamente a punição aplicável em cada caso de inobservância, por isso são chamadas de expectativas contrafáticas.

Cientes de que as normas se prestam a controlar tais expectativas a fim de garantir o equilíbrio daquela comunidade, é que os jurisdicionados confiam nos discursos jurídicos e os tomam por referência na prática diária dos seus atos.

Constrói-se, assim, um “ciclo vicioso”, pois ao estabilizar as expectativas normativas de um jurisdicionado em relação ao comportamento do outro, seja este outro uma pessoa física ou o próprio estado, o Direito também gera a expectativa destes em relação a ele (o Direito), a de que as suas decisões, por refletirem o consenso acerca de um tema específico, em um dado momento e espaço, refletem a “correta” forma de agir, razão pela qual a partir de então os atos dos jurisdicionados, participantes ou não do processo em que elas foram proferidas, se pautarão em conformidade com aquela.

Esta última expectativa entre os indivíduos e o Poder Judiciário é estabilizada, por exemplo, por meio do princípio da segurança jurídica, o qual assegura, como vimos acima, a confiabilidade no julgador e a calculabilidade tanto dos atos do estado em relação ao cidadão, quanto da conformidade das atitudes deste último em relação ao Direito.

Sob outro enfoque Karl Larenz chega a mesma conclusão:

Como, no entanto, existe uma grande probabilidade no plano dos factos de que os tribunais inferiores sigam os precedentes dos tribunais superiores e estes geralmente se atenham à sua jurisprudência, os consultores jurídicos das partes litigantes, das empresas e das associações contam com isto e nisto

confiam. A consequência é que os precedentes, sobretudo os dos tribunais superiores, pelo menos quando não se deparam com uma contradição demasiado grande, são considerados, decorrido algum tempo, “Direito vigente”. Assim, se forma crescente medida como complemento e desenvolvimento do Direito estatuído, um Direito judicial.176

Portanto, ainda que indiretamente, as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são observadas até por aqueles que não faziam parte da demanda em que a decisão seguida foi proferida, à medida que eles compreendem ser a interpretação dada ao texto legal por aqueles órgãos, o “verdadeiro” sentido, o que é vigente no nosso ordenamento, ainda que temporariamente.

Tal efeito se dá em face do que prevê o princípio da igualdade, haja vista que todos aqueles agrupáveis dentro de uma dada classe de caso concreto, esperam ter o mesmo tratamento por parte do Judiciário.

Também não é diferente a posição de Dinamarco:

[...] é grande a disposição a alinhar-se aos precedentes vindos do alto ainda quando a lei não dê por obrigatória a observância da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça etc. E, como também vem dos politicólogos a disposição de obedecer é um dado psicossocial de imensa valia na aferição da intensidade do poder de determinado órgão, ou de determinado Estado soberano. O culto à jurisprudência, que tradicionalmente vai além do cumprimento daquelas disposições legais de valorização dos precedentes, é uma superlativa demonstração da mais inequívoca disposição a obedecer da parte dos juízes brasileiros em relação aos atos dos tribunais a que estão sujeitos.177

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LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamago. 3 ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbekian, 1997, p. 661 e ss.

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DINAMARCO, Cândido Rangel."Mutações jurisprudenciais e as expectativas dos jurisdicionados. A garantia constitucional do acesso à justiça e a irrelevância da inexistência de instrumentos processuais específicos". In:Vários autores (org.). Crédito-prêmio de IPI:

Corroborando com esta ideia, a Prof.ª Aline Nunes, em sua dissertação de mestrado, fez interessante apanhado de diplomas legais que de certa forma reforçam a ideia de vinculabilidade dos julgadores de primeira e segunda instância em relação aos tribunais superiores e, por conseguinte, dos demais jurisdicionados.

No plano infraconstitucional são exemplos: a lei 9.756/98, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, conferindo ao relator poderes para negar segmento a recursos em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, bem como de dar provimento ao recurso, no caso de a decisão recorrida estar em manifesto confronto com os referidos entendimentos267. Da mesma forma, dispensou os órgãos fracionários dos tribunais de submeter ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.268

Posteriormente a lei no 10.352/2001 dispensou a remessa oficial obrigatória para sentenças fundadas em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula do próprio Tribunal ou do tribunal superior competente269. Corroborando com esse sentido, a lei no 11.232/2005 considera inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal270.

Em 2006, a lei no 11.276 introduziu a denominada súmula impeditiva de recursos, alterando o Código de Processo Civil no sentido de que o juiz não deve receber o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal271. Ainda no final do mesmo ano, a lei 11.418, também alterando dispositivos do CPC, inseriu no ordenamento jurídico nacional o requisito da repercussão geral para conhecimento do recurso extraordinário, havendo repercussão geral (dentre outras possibilidades) sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal272. Importa registrar que, havendo multiplicidade de recursos

fundados na mesma controvérsia, o resultado daquele em que fora ou não reconhecida a repercussão geral vinculará os demais (para prejudicialidade ou retratação ou inadmissibilidade, respectivamente).178

Acerca deste assunto, faz-se importante asseverar que reconhecemos a existência de diferentes níveis de vinculabilidade entre os tribunais entre si e entre este e os jurisdicionados, mas, para os fins a que aqui nos propomos, tomaremos por premissa que toda e qualquer decisão emanada em última instância pelas Cortes Superioras, atendendo aos requisitos a serem comentados no item abaixo, gera, minimamente uma expectativa normativa. Portanto, a sua substituição por outro discurso que lhe seja contrário, ora considerado vencedor, afeta os jurisdicionados.

Sabemos que o Direito não obriga ninguém a agir como ele preceitua, mas todos preferem acolher os seus ditames a arcar com o ônus do descumprimento, mesmo que, pessoalmente, dele discorde. No Direito Tributário, esta obediência é quase imposta dadas as multas, muitas vezes extorsivas, que são impostas aos contribuintes e demais acréscimos legais absurdos que lhes são cobrados, em face do descumprimento de uma obrigação tributária.

Que os discursos judiciais têm a capacidade de persuadir os indivíduos para agir em consonância com a sua mensagem, isto é certo. Mas, a partir de quando, os jurisdicionados podem tomar aquele discurso       

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NUNES. Aline dos Santos. Norma Jurídica, irretroatividade tributária e alterações jurisprudenciais. PUC/SP, 2009, págs. 102 a 104.