4.3 RESULTS
4.3.3 Conclusion; Three Generations of Apartments
A condensação, na Europa Ocidental, à época da monarquia franca (dinastia Merovingia) das novas nações e de sociedades mais estáveis, propiciou a remodelação fundiária, com a generalização da propriedade individual das terras (proprium ou propietas), mantidas pelos antigos senhores galo-romanos, ou apoderadas pelos conquistadores germânicos36. Tais propriedades, em geral extensas e não cultivadas, forçaram duas espécies de necessidades: uma a de serem economicamente aproveitadas e, a outra, de defesa de todo o complexo, mas, também, para incursões guerreiras, com homens adestrados a esses fins.
O mecanismo hábil à ocupação útil das terras, sem a transferência patrimonial, é a concessão (tenure em francês; leihe em alemão)37. Através de um pedido de recomendação, o proprietário concedia, onerosa (com o pagamento de um censo) ou gratuitamente, uma determinada gleba ao postulante, que passava, assim, a ser beneficiário, em caráter vitalício. Esse vínculo de concessão era objeto de um contrato denominado precário ou tenência precária. E tinha como contrapartida a vassalidade do beneficiário-tenente, instituição baseada na 36John GILLISSEN. ob. cit., p. 640.
37F.L.GANSHOF. Que é o feudalismo?. Trad. Jorge Borges de Macedo, 4.ed. [s.l.]: Publicações
subordinação38. Constata-se, que a propriedade fundiária plena era o proprium, expressão que, ao tempo de Carlos Magno (século IX), foi substituído por “alódio”, terminologia que prevaleceu até o século XVIII. As tenências, compreensivas dos benefícios e dos censos, têm o perfil de direitos reais, no entanto, sobre coisa alheia39. No período Carolíngio a justaposição da vassalidade e do benefício resultaram na constituição de um sistema institucional. A propriedade, inquestionavelmente, era do senhor da terra, podendo-se aferir, por volta do fim do século IX, que os direitos do vassalo sobre o seu benefício continuavam sendo os de um usufrutuário40. Nota-se, contudo, posteriormente a Carlos Magno, a tendência orientada à restrição do direito do senhor em dispor da terra, buscando o vassalo, em razão da posse efetiva, mantê-la com maior segurança em seu patrimônio. Assim, aos poucos, o benefício, de vitalício, passou a hereditário, transferido pelo beneficiário a seus descendentes, enquanto, na outra ponta, o senhor e, depois, seus herdeiros passaram a aquiescer com a transmissão.
O feudalismo clássico transcorreu entre os séculos X e XIII. A designação “feudo” data do século XI, afastado, paulatinamente, o termo benefício. Nessa altura, a constituição do feudo dava-se pela investidura, com a qual o vassalo adquiria direito sobre a terra, juridicamente protegido contra as perturbações ou os esbulhos
38John GILISSEN. ob. cit., p. 640-641.
39John GILISSEN. ob. cit., p. 641: “Ao lado dos feudos, tenências de caráter ‘militar e político’,
havia um grande número de outras, cuja razão de ser era fundamentalmente econômica: cultivar a terra concedida, fornecendo ao senhor prestações em espécie ou em dinheiro. Estas tenências fundiárias tiveram nomes muito variados: o mais comum no norte da França era o de “censive” (censo), deduzido do termo “censo”, que designa a prestação em espécie ou dinheiro dos cultivadores directos. Noutros lugares são utilizados, com sentidos mais ou meenos variados, termos como champart, bourgage, mainferme, bail à complaint, casement, bordelage, colonge; em alemão, Erbpacht, Erbleihe. A origem das tenências fundiárias deve ser procurada nas dos colonos do Baixo Império romano e, sobretudo, na precária franca”
de terceiros e do próprio senhor41, afigurando-se possível comparar, pela tutela, a posse feudal com o interdito romano. Porém, nesse período (séculos XI e XII), permanece o direito do vassalo, assimilável ao usufruto. A partir daí, seus poderes foram além daqueles do usufrutuário, evidenciando-se o parcelamento do domínio, do que derivou o direito de disposição do feudo42. Da proibição total, o óbice à alienação evoluiu, por primeiro, para a obrigatoriedade da intervenção do senhor e, na seqüência, a partir do século XII, o consentimento, deste último, passou a ser tácito, destituído do poder de opor-se à consecução do negócio43. Sobrou-lhe, entretanto, o direito de opção, assemelhado à preferência.
Em meados do século XIII, ante o renascimento do direito romano na Europa Ocidental e o acesso aos textos jurídicos, notadamente as Institutas e o Digesto de Justiniano, foi elaborada a teoria da propriedade dividida, em domínio direto e domínio útil. A concepção aparece em 1250 na “Glossa Ordinária” do professor da Universidade de Bolonha, Francesco Accursio, e que, posteriormente mereceu divulgação por Bártolo. Diagnostica, claramente, dois elementos na propriedade, admitindo sua cisão44. O proprietário preserva um domínio latente, que o autoriza a receber o laudêmio e a, eventualmente, na quebra de algum preceito ajustado,
41F.L.GANSHOF. ob. cit., p. 169.
42F.L.GANSHOF. ob. cit., p. 175: “No início do período estudado a natureza dos respectivos direitos
das partes sobre o feudo não dá lugar a dúvida: o senhor é titular de um direito assimilável a uma plena propriedade romana e o vassalo é detentor de um direito assimilável ao usufruto; de resto, como nos séculos precedentes, este direito é ainda, por vezes, designado nos textos por
ususfructus. Há, portanto, parcelamento do direito de propriedade. Mas o facto da detenção efectiva do feudo pelo vassalo permitiu que este constantemente alargasse o seu direito real próprio; em compensação, o direito real do senhor atenuou-se necessariamente. Esta evolução, como vimos, começou a partir do século IX, mas prosseguiu com força renovada no decurso dos séculos em que os vassalos já dispunham de maiores meios de pressão sobre os seus senhores: o seu serviço revelava-se indispensável para as empresas políticas ou militares que aqueles empreendessem. Desta maneira, a partir do século XI o direito do vassalo sobre o feudo ultrapassa já consideravelmente os direitos do usufrutuário romano”.
43F.L.GANSHOF. ob. cit., p. 191. 44F.L.GANSHOF. ob. cit., p. 176.
reapossar-se do imóvel, enquanto que, ao vassalo, são conferidos os atributos da propriedade, explorando a terra, plantando e construindo45.
A dicotomia não indica que a superfície tenha se desvinculado do solo como “domínio próprio”, mesmo porque o contrato feudal assemelhava-se, em seu evoluir, à enfiteuse, permanecendo o incorporado ao solo, como ius in re aliena. Ademais, propriedade dividida, não é propriedade separada. A primeira permanece una, enquanto que a segunda pressupõe o desmembramento em direitos reais autônomos.
A concepção da doutrina do domínio dividido ficou consagrada na Alemanha, no instituto da Bodenleihe, que dominou o direito senhorial e o municipal na Idade Média46. A separação da construção, da propriedade do solo, decorria do próprio espírito da Bodenleihe, que consistia na divisão da propriedade em coisa móvel e imóvel. Tanto atendia aos senhores da terra, como às comunas. Em uma vertente, autorizava a construção em terreno senhorial por um concessionário e, noutra, para edificação de uma vila por um grupo de pessoas e abria a possibilidade à concessão da terra, não só para construção, mas, igualmente, para plantação.
Duas eram as formas da Bodenleihe: a Gründerleiihe e a private Erbelihe. No século XII, também sob o influxo do direito canônico, a separação da propriedade das construções e da propriedade do solo por intermédio de Gründerleihe, se formava pelo empreendimento do senhor do solo, quer fosse laico ou eclesiástico. A gleba era dividida em quotas e concedida a um número determinado de pessoas, a
45Guilherme Braga TEIXEIRA, ob. cit., p. 258; Silvio de Salvo VENOSA. Direito Civil: direitos reais.
2.ed., São Paulo: Atlas, 2002, v.5, p. 372; J. W. HEDEMANN, Derechos Reales. Trad. José Luis Diez Pastor e Manuel Gonzales Enriquez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, [s.d], v. 2, p. 310; G. B. BULFONI. In: MANCINI, Pasquale Stanislao. Enciclopedia giuridica italiana: successione... . Milano: Societá Editrice Libraria, [s.d.], v. 15, parte 3, p. 748.
fim de que construíssem suas habitações; permitia a transmissão hereditária e, em contraprestação, era pago um censo, que servia como forma de reconhecimento do domínio. O contrato não se fazia com cada um dos ocupantes, mas a concessão, condicionada à obrigação em edificar era coletiva, originando-se, daí, as vilas ou vilarejos sobre o terreno do senhor feudal. A outra forma, a private Erbleihe, era admitida sobre as mais variadas coisas particulares e limitava-se à vida do concessionário sem possibilidade de transmissão causa mortis, embora, paulatinamente, se transformasse em perpétua e transferível hereditariamente. A relação jurídica na Gründerleihe estava assentada mais no campo do direito público, enquanto que a Erbleihe limitava-se ao direito privado. Tanto para uma, como para outra, persistia a divisão do domínio em útil e direito47, 48 e 49.
Da experiência dos francos e dos germânicos, extrai-se, também, que com a formação do "burgo" ou cidade, em áreas concedidas, desenvolveu-se a propriedade urbana, sobre a qual a dissociação, dos domínios, teve continuidade. A transferência das áreas, pelos senhores feudais, destinava-se às comunas, ou seja, ao corpo social, daí surgindo as cidades no entorno do castelo ou da fortaleza. Pode-se dizer que, embora não consagrado o direito de superfície, a dissociação da propriedade em domínio direito e domínio útil era patente. Daí o quadro do direito medieval em que, tanto a superfície urbana como a superfície rural, eram direitos reconhecidos, mas sobre imóvel alheio.
47 Paulo Roberto BENASSE. O direito de superfície e o novo código Civil brasileiro. Campinas:
Bookseller, 2002, p. 27-32.
48F.L.GANSHOF. ob. cit., p. 172-181. 49Diana Coelho BARBOSA. ob. cit., p. 26-29.