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O princípio da segurança jurídica é talvez o mais comentado postulado do nosso ordenamento jurídico. Surpreendentemente, ou não, ouve-se mais sobre ele do que propriamente sobre o princípio da legalidade que, em tese, deveria ser a espinha dorsal de todo e qualquer sistema legal. O primeiro publicizou-se de tal forma que todos se sentem no direito de falar em nome dele.

Num litígio judicial, as partes, mesmo com interessescontrapostos, pugnam pela manutenção da segurança jurídica; o juiz, ao decidir, afirma fazê-lo em nome do citado axioma; o julgador de segunda instância, mesmo reformando a decisão primária, pode utilizá-lo como fundamento; até chegar a Corte Suprema que ao pôr fim a pendenga, visa a

manter a paz do ordenamento, o que só será possível se a segurança do sistema for resguardada.

Ocorre que, ao depender das teorias adotadas, a própria definição da segurança jurídica se altera. Em importante obra sobre o tema, o Prof. Humberto Ávila se aprofunda nessa “viagem” dos significados, apresentando-nos um rico panorama a respeito deste princípio.

Trata-se de uma pesquisa bastante robusta que certamente não será possível reproduzir aqui. Porém, pode ser bastante esclarecedor, para os fins a que o presente trabalho se destina, trazermos alguns dos preciosos ensinamentos daquele professor retro citado.

Como todo vocábulo jurídico, a ambiguidade e a vagueza são características inerentes também ao princípio da segurança jurídica, tanto que distintos são os significados dados a ele. Radbruch a considera como elemento definidor do próprio Direito, ao lado da justiça e da conformidade a fins167. Kalfmann a tem como “um juízo axiológico concernente àquilo que se julga bom existir de acordo com determinado sistema de valores.” 168Souto Maior Borges a considera como uma norma-princípio.

167

In Rechtsphilosophie.Studienausgabe, 2a.Ed., Heidelberg, C. F. Muller, 2003 (1932), p. 73 Apud ÁVILA. Humberto. Segurança Jurídica – entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011, p.112.

168

Franz-XaverKauffman, Sicherheitals Soziologischesundsozialpolitisches Problem, 2. ed., Stuttgart, 1973, p. 32. Apud ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica – entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011,p. 114.

Na obra em homenagem a Mizabel Derzi, coordenada por Sacha Coelho, os professores Luiz Eduardo Schoueri e Aline Nunes assim se posicionam acerca do princípio da Segurança Jurídica:

Com a passagem do Estado de Direito – no qual a ideia de segurança jurídica implicava a imobilidade da ordem jurídica – para o Estado Democrático de Direito, a garantia da segurança jurídica ganha um novo desafio: conciliar institutos de um modelo clássico de governo (como a separação dos poderes e a legalidade) com a flexibilidade necessária ao desenvolvimento das finalidades econômicas e sociais constitucionalmente eleitas como objetivos estatais.169

A segurança jurídicaque, no paradigma anterior, apoiava-se na suposição de que a lei por si, enquanto texto legislado, certificava posições jurídicas e prevenia contra arbitrariedades estatais, continua sendo garantida, porém, sustenta-se agora na garantia do procedimento e da manutenção (construção) das mesmas normas gerais quando em relação a um mesmo conjunto de casos.

Com base nesse novo paradigma, Humberto Ávila afirma:

No presente trabalho a segurança jurídica é examinada primordialmente na qualidade de norma jurídica da espécie “princípio”, isto é, como prescrição, dirigida aos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, que determina a busca de um estado de confiabilidade e de calculabilidade do ordenamento jurídico com base na sua cognoscibilidade.)170

169

COELHO, Sacha Calmon Navarro (coord.). Segurança Jurídica- Irretroatividade das decisões Judiciais Prejudiciais aos Contribuintes. “Capítulo 4 - Reflexões sobre a modulação dos efeitos das Decisões Judiciais”. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 111.

A partir desta definição, com a qual concordamos, bem se vê que o princípio da segurança jurídica não garante aos jurisdicionados certeza absoluta acerca do que estar por vir, nem muito menos, imutabilidade das normas.  

A certeza neste grau é incompatível com a matéria- prima da qual é feito o Direito. Como vimos, a linguagem é essencialmente vaga, ambígua e porosa, razão pela qual não há como precisa-la em nível máximo.

Já o desejo de imutabilidade vai de encontro ao próprio fim maior do Direito que é regular os comportamentos intersubjetivos continuamente. Para tanto a adequação aos dados reais é necessária.

Nesse diapasão, afirma Cavalcanti Filho:

É assim inevitável que haja uma margem de incerteza e de insegurança no Direito, pois de outra forma se tornaria ele um instrumento de estagnação social. Mas, essa incerteza e insegurança constituem o preço do progresso humano e da busca de formas mais justas de organização social.171

Sendo assim, o que se busca com o princípio em estudo é que a transição entre o discurso em vigor e o que passa a ser vencedor se dê da forma menos traumática possível, de modo que não cause uma perda de

171

Theophilo Cavalcanti Filho, O problema da Segurança no Direito. São Paulo: Ed. RT, 1964, p. 162. ApudÁVILA, 2011, p. 130.

confiança dos jurisdicionados em relação ao sistema que o controla. Ou, como diz Humberto Ávila: “o que se espera é a segurança no movimento.”172

Quanto a calculabilidade, segundo Ávila, esta consiste na “capacidade do cidadão prever, em grande medida, os limites da intervenção do Poder Público sobre os atos que pratica, conhecendo antecipadamente o âmbito de discricionariedade existente para os atos estatais.”173

Destarte, com base nesse cenário, não podemos dizer que a mudança jurisprudencial em si ou a superposição de discursos vencedores violem o princípio da segurança jurídica, até porque esse movimento vai ao encontro dos objetivos jurídicos e de certa forma também atendem ao referido princípio.

Como ressalta Ávila:

A mudança de orientação jurisprudencial, em si, pode ser boa: pode evidenciar um melhor entendimento a respeito da matéria pelo Poder Judiciário; pode corrigir equívocos produzidos em decisões anteriores; pode avaliar fato ou argumento não devidamente avaliado anteriormente. Como afirma Mofessis, ‘a mudança jurisprudencial é a manifestação da vida do Direito, o sinal de sua adaptação aos fatos. Um direito sem mudança jurisprudencial (...) será no fundo o Direito totalmente esclerosado.’ LordofBirkenhead magistralmente apresenta a questão: ‘Rigidez na operação de um sistema legal é um sinal de fraqueza, não de forca.’174

Vê-se, então, que o problema não está na substituição de um discurso por outro, mas sim na forma como esta mudança se dá. Analisemos essa questão nos próximos itens.

       172 ÁVILA, 2011, p. 131. 173 Idem, p. 132. 174

8.3. As decisões emanadas dos Tribunais Superiores geram expectativas