Como vimos nos capítulos anteriores, a teoria retórica realista crê na construção da realidade por meio da linguagem. Transpondo esses ensinamos para o âmbito jurídico, vimos que o Direito e, por conseguinte, as normas jurídicas, também se constituem linguisticamente.
Partindo dessas premissas, optamos por estudar a norma jurídica a partir de um referencial teórico que se coadunasse com aquelas e que nos auxiliasse a melhor compreender as superposições de discursos vencedores no sistema jurídico brasileiro, que é o que ocorrerá no último capítulo desta tese. Daí porque nos voltamos à teoria ora estudada.
Em contraposição ao positivismo de Kelsen e ao decisionismo de Schmitt, Müller propõe uma teoria estruturante da norma. Sua tese tem como uma de suas premissas a ideia de que norma e texto legal não se confundem. Dessa forma, rompe com a ideia positivista de que o texto da lei contém a norma pronta e acabada e que qualquer indivíduo que tenha acesso a ele poderá extrair a mesma regra.
Olivier Jouanjan, em interessante artigo, em que compara as teorias kelseniana e estruturante de Müller, ao avaliar o processo interpretativo de Kelsen, na qual a moldura é que serve de “limite” para a construção da norma jurídica, aduz o seguinte:
A interpretação torna-se uma operação puramente volitiva desde o instante em que se mostra impossível fixar o momento cognitivo. A motivação da decisão de “aplicação” pode ter como único objetivo mascarar o processo real de decisão: um remendo a posteriori. O “normativismo” kelseniano abre em realidade a porta para o puro “decisionismo.117
Segundo Müller, a sua teoria traria um equilíbrio entre o sociologismo, o qual, ao focar no âmbito da norma, ignora o programa da norma, o normologismo, que, por sua vez, caminhando para o lado oposto, não dá a importância devida ao âmbito da norma e o decisionismo, que ignora a ambos por visar exclusivamente à decisão soberana.
Para os decisionistas, o texto sequer fixa limites para a interpretação, quando muito serve de fundamento a posteriori para uma decisão já tomada com base em normas que o próprio procedimento tratou de esconder.
Até então, as ideias deste doutrinador alemão não destoava do que alguns pós-positivistas já defendiam. Isto porque, após o giro linguístico, quando a linguagem ganhou novo status em relação à realidade,
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Müller. Friedrich. O Novo Paradigma do Direito. Introdução à teoria e metódica estruturantes do direito “De Hans Kelsen a Friedrich Muller – Método Jurídico sob o paradigma pós-positivista”.São Paulo: Editora dos Tribunais, 2007.p. 250.
muitos passaram a defender que a norma era construída a partir do texto, dentre eles, o próprio Kelsen, como dissemos acima.
Tais estudiosos se distanciaram, principalmente, no momento em que Kelsen afirmou acreditar na incomunicabilidade entre o ser e o dever ser, de modo que, segundo ele, do ser não se chegava ao dever ser. É aí que Müller também se afasta das ideias do Prof. Paulo de Barros. Pois, contrariamente a ambos, Müller afirma que a norma não é construída apenas no âmbito do dever ser, haja vista que aquela contém elementos advindos do mundo do ser.
A partir de uma análise pragmática, não há grande dificuldade em se perceber que a norma se constrói nessa tensão entre os âmbitos do ser e do dever ser. Estes criam uma relação de interdependência inafastável, amparada por procedimentos generalizáveis e controláveis, para que o resultado seja a concretização de um sentido normativo.
A esse respeito afirma Müller: “A premissa de um dos erros mais fundamentais do positivismo na ciência jurídica, a compreensão e o tratamento da norma jurídica como algo que repousa em si e preexiste, é a separação da norma e dos fatos, do direito e da realidade.”118
A intenção deste doutrinador é estreitar a conexão entre a norma e mundo dos fatos, a fim de que a norma não seja vista como uma
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estrutura autônoma conexa à realidade apenas de modo genericamente teórico- jurídico.
Em outras palavras, Müller não enxerga segregação entre o mundo do ser e do dever ser, ao contrário, reconhece que no processo de concretização da norma, instala-se um contínuo contato entre esses dois âmbitos.
Assim, continua a crítica aos positivistas:
A norma jurídica é compreendida erroneamente como ordem, como juízo hipotético, como vontade materialmente vazia. Direito e realidade, norma e segmento normatizado da realidade aparecem justapostos “em si” sem se relacionarem; um não carece do outro, ambos só se encontram no caminho da subsunção do suporte físico, de uma aplicação da prescrição.119
Concordamos com Müller quanto ao reconhecimento dessa relação simbiótica entre o ser e o dever ser. E, temos que reconhecer que esse é nosso discurso vencedor, já que antes adotávamos a teoria kelseniana. Assim o fizemos ao nos voltarmos para a análise pragmática que aqui desenvolvemos e concluirmos que não há como se conceber tais esferas como unidades independentes no processo de construção da norma jurídica. Todavia, entendemos que no momento em que ele nega a segregação entre ser e dever ser, ele reitera a distinção que existe entre eles. Tratam-se de entidades diversas, ainda que intimamente relacionáveis na empreitada que tem como objeto a norma jurídica.
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Entendemos importante ressaltar um ponto que quase passa despercebido no discurso deste autor alemão e que vai ao encontro do que dissemos no parágrafo acima, em relação ao contato entre as esferas do ser e do dever ser, qual seja a certeza de que tal relação só se torna possível por meio de procedimentos generalizáveis e controláveis.
A menção a tais procedimentos me faz recordar das ideias luhmannianas, as quais defendem que os elementos do ser adentram ao mundo do Direito apenas e tão somente por meio da linguagem jurídica que permite a autopoiese, ou seja, o Direito se autoproduz, recebendo os elementos dos demais subsistemas (social, ético, educacional, psicológico etc), através dos respectivos acoplamentos estruturais, que ao serem irritados por estes subsistemas os transformam em linguagem jurídica.
Com essa ressalva, queremos deixar claro que Müller não enxerga a relação entre esses dois mundos como algo desorganizado e sem rigor. Há sim um mecanismo de transformação das linguagens, a fim de que a concretização do Direito se dê, no fim das contas, dentro do âmbito jurídico.
Aliás, isto fica claro na seguinte passagem do seu “O Novo Paradigma do Direito:
Esse novo paradigma é indutivo, à medida que desenvolve os seus esquemas conceituais de forma intrajuridica: partindo de problemas do próprio universo jurídico, sem “dedução” filosófica ou “transferência” de cima e sem colonização por visões de mundo advindas de fora.120
Ao se posicionar desta maneira, Müller se coloca contrário à ideia de que a construção da norma não passa de uma operação lógica, sem qualquer preocupação com o conteúdo. Assim como não aceita que se considere correta qualquer uma das possibilidades decisórias que logicamente se equivalham dentro de um quadro normativo.
Por conseguinte, no momento em que se afasta a ideia de construção da norma como operação lógica, na qual o texto legal é a premissa maior e de onde se subsume a ordem normativa, Müller também nega a possibilidade de aplicação da lei, por considerar que o âmbito da norma, juntamente com os demais elementos que compõem a concretização da norma, sobre os quais falaremos mais adiante, desfaz qualquer possibilidade de repetição do processo de construção normativa, tal como se fosse uma equação matemática, que parte da aplicação de uma fórmula desta natureza.
Com base nessas premissas, é que afirma:
A norma não existe, não é aplicável. Ela é produzida apenas no processo de concretização. O operador do direito se vê incluído nesse processo de construção da normatividade, normativa e materialmente vinculada da mesma maneira como a estrutura do problema do caso ou do tipo do caso.121
Por outro lado, este doutrinador alemão não ignora o texto legal nem nega a sua importância no processo de decisão. Tem certo que é dele que tudo começa e que ele impõe limites extremos de possíveis suposições.
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Isto porque, para a metódica estruturante, o texto legal apenas aponta para as relações reais da vida humana. Os conceitos trazidos pela lei não possuem validade autônomanem um campo semântico determinado na realidade, na relação com os tipos legais concretamente. Para Müller: “Não é a proposição normativa que é vinculante, mas sim anorma que perfaz seu conteúdo enunciativo. ”122
Para que este método não seja tachado de arbitrário e decisionista, faz-se importante transcrever o seguinte trecho da obra Teoria Estruturante do Direito:
O espaço da relação conceitual do texto normativo com os tipos legais concretos e específicos, bem como o espaço da normatividade da disposição materialmente determinada a ser concretizada para cada um desses tipos legais, é restringido primeiramente por meio da convenção linguística e depois sobretudo, por meio dos topoi já parcialmente apreendidos pelos cânones tradicionais e oriundos preponderantemente da jurisprudência da doutrina jurídica e do ordenamento jurídico positivo.123
Um dos referenciais teóricos de Müller é a Tópica de Viehweg. Porém, não há que se falar em uso de topoi meramente retóricos, sem qualquer finalidade jurídica, mas sim na presença de certos elementos tópicos (lugares comuns) em toda e qualquer concretização do Direito.
Ocorre que, segundo ele: “A distância entre a tópica e a teoria (da norma) jurídica, manifesta-se justamente na função do texto
122 MÜLLER, 2012, p. 193. 123
normativo estabelecida por esta última como um limite extremo da análise, de sentido possível.” 124 Ainda que, neste âmbito, o texto literal, não tenha, do ponto de vista metodológico, peso maior que outros topoi admissíveis no processo de concretização da norma.
6.2. Elementos integrantes do processo concretizador da norma jurídica
Os elementos componentes da norma a que nos referimos acima são: o texto, o relato do caso, o âmbito normativo, o programa normativo.
O relato do caso, como o próprio nome sugere, é a maneira pela qual o caso a ser objeto de decisão chega ao profissional do direito. Este ao conectar essas informações fáticas aos textos normativos que lhe são pertinentes o transforma no “conjunto de matérias”. A relação entre o ser e o dever ser, neste momento, ainda é inespecífica. Ressalte-se que ao entrar em contato com as situações fáticas, o operador do direito seleciona apenas aqueles aspectos que entende relevantes juridicamente.
Num segundo momento, ao escolher os textos normativos válidos que servirão de fundamento para a solução do conflito, o jurista acaba compondo o “âmbito da matéria” que nas palavras de João
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