SAMME TJENESTETYPER, FLERE VIRKEMIDLER OG SATSINGER

Entende-se por crítica historicista a concepção do Estado e do Direito da Escola

Histórica Alemã que teve Gustav Hugo (1764-1844) e Friedrich Karl von Savigny (1779-

1861) como principais representantes e que dominou o pensamento jurídico alemão durante a primeira metade do séc. XIX.

A Escola Histórica Alemã inspirada pelas ideias do filósofo alemão Johan Gottfried von Herder (1744-1803) e pelo ambiente cultural e político do romantismo alemão irá continuar a crítica do jusracionalismo e da Revolução Francesa iniciada por Edmund Burke.

Dada a referida influência, vamos proceder a uma aproximação às ideias de Herder e do romantismo político alemão.

Em relação ao pensamento de Herder, salienta-se que criticava o humanismo abstracto defendido pelos filósofos iluministas argumentando que existem diferenças radicais de mentalidade entre diferentes períodos históricos e culturas e que, consequentemente, os conceitos, crenças e sensações diferem profundamente de época para época e de cultura para cultura569_.

Além disto, Herder defendia a ideia de povo, não como o conjunto dos cidadãos à maneira da Revolução Francesa, mas como uma comunidade histórica de cultura, sendo por isso classificado como um defensor do nacionalismo.

Se é verdade que Herder defendia o nacionalismo convém, todavia, sublinhar que Herder rejeitava o conceito de raça, colocando antes a ênfase na cultura e na língua como elementos fundamentais da noção de nação. Neste sentido Herder escreve que “ o maior dano que se pode causar a uma nação é despojá-la das suas características nacionais, daquilo que o seu espírito e a sua língua têm de específico”570_.

Quanto aos grandes escritores românticos alemães - Friedrich von Schlegel (1772- 1829), Novalis (1772-1801), Ludwig Tieck (1773-1853), Ludwig Achim von Arnim (1781- 1831), Friedrich Schleiermacher (1768-1834), Joseph Freiherr von Eichendorff (1788-1857), etc Ŕ importa anotar que continuaram a crítica da filosofia das Luzes e da Revolução

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Este pensamento de Herder irá influenciar, por exemplo, Friedrich von Schlegel (1772-1829), Friedrich Schleiermacher (1768-1834) e Hegel (1770-1831).

570 _{Cfr. Johann Gottfried von Herder cit. por Alain Renaut, «Universalismo e Diferencialismo: O Momento}

Herderiano» in História da Filosofia Política/3, Luzes e Romantismo, dir. de Alain Renaut, Instituto Piaget, Lisboa, 2001, 201-214, (p. 206).

Francesa, iniciada por Edmund Burke, mas que a enraizaram numa compreensão romântica do homem, da história e da natureza.

O romantismo político, tal como o pensamento iluminista, interpreta a história da Europa desde o Renascimento até à Revolução Francesa como a manifestação de uma única tendência, o aparecimento do homem-sujeito. Isto é, como a expressão de um mundo e de uma sociedade que só tem sentido pelo homem e para o homem, concebido como fundamento das representações e dos seus actos. E quanto à Revolução Francesa vê nela o projecto de reconstrução da sociedade de acordo com essa filosofia humanista. No entanto, enquanto os pensadores iluministas encaram este processo como um sinal de progresso e de libertação dos

homens571_{, os românticos alemães consideram que esta mudança conduz à desumanização dos}

homens.

Na perspectiva do romantismo político, a Revolução Francesa tinha conduzido a novas formas de despotismo e de servidão porque conduzia à arbitrariedade da maioria e provocava a destruição das hierarquias. Por sua vez, a referida destruição levava à aniquilação dos anteriores meios de protecção e tornava os homens incapazes de realizar qualquer obra em comum. Além disto, ainda consideravam que o Estado criado através do contrato social era uma abstracção no sentido de que não satisfazia as aspirações do povo.

Os escritores românticos estavam de acordo com os filósofos Iluministas quanto à ideia de que as características biológicas ou naturalistas do homem (por exemplo, a pertença a uma raça ou a um sexo) não podiam ser consideradas como constitutivas da essência do homem (a humanidade do homem). Porém, discordavam da concepção kantiana do homem que defende que o homem não se define por qualquer pertença particular, seja natural ou cultural, mas sim pela autonomia (ou liberdade) entendida como a capacidade de cada ser humano viver segundo regras prescritas pela razão.

Noutras palavras, os românticos rejeitavam a ideia de que o homem escapa a toda a determinação, seja natural ou cultural. Com efeito, na perspectiva romântica, ao contrário da filosofia kantiana, o homem humaniza-se integrando-se numa tradição, numa história, numa

cultura.

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Como expressão do pensamento Iluminista leia-se o seguinte texto de Kant extraído do texto, Que é o Iluminismo?: “O Iluminismo é a saída do homem da sua menoridade, de que ele próprio é culpado. E menoridade é a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade é por culpa própria se a sua causa não reside na falta de entendimento, mas na falta de decisão e de coragem em se servir de si mesmo sem a orientação de outrem.”

Neste contexto, importa também anotar que os românticos, tal como Herder, defendiam que cada nação ou povo estão animados por um espírito próprio, o designado

espírito do povo (Volksgeist). Salientando, deste modo, que cada nação tem um modo próprio

de pensar, agir e de sentir e que, portanto, constitui uma humanidade particular.

Em suma, enquanto a filosofia das Luzes afirmava a universalidade da humanidade, o romantismo político colocava a tónica na particularidade da humanidade. Ou seja, para os românticos “há realmente uma identidade humana, mas a (…) identidade é sempre diferenciada.”572

Por último, realça-se que os românticos partiam de um modelo idealizado da sociedade medieval e que era a partir desse arquétipo que configuravam o que entendiam ser uma sociedade verdadeiramente humana: uma sociedade hierárquica, corporativista, com tradições e costumes que orientariam cada indivíduo em relação aos fins a alcançar573_.

Tendo tais ideias como pano de fundo, a Escola Histórica Alemã afirma a

historicidade do direito declarando que o “direito de uma época é necessariamente

condicionado pelo direito da época anterior”574_{. E, consequentemente, valoriza o direito} consuetudinário em detrimento das leis e, sobretudo, dos códigos sistemáticos que seriam, na

sua perspectiva, factores de destruição do direito.

Quanto ao fundamento do Direito, a Escola Histórica Alemã defende que não se encontra na natureza racional do homem mas sim no espírito do povo (Volksgeist). Explicando melhor, para Savigny o direito tem um carácter organicista e vivo (à semelhança dos organismos naturais) essencialmente ligado aos costumes, língua e religião de um povo.

Neste contexto, Savigny considera que a universalidade abstracta e sistemática da filosofia jurídica moderna encobre as particularidades nacionais e rejeita a criação do Estado pelo contrato social por não ser natural575_.

Note-se finalmente que os discursos contemporâneos em defesa do nacionalismo, das minorias, a reivindicação de certos “direitos históricos” herdados da tradição e a reclamação

572 _{Cfr. Alain Renaut, «Universalismo e Diferencialismo: O Momento Herderiano…, p. 203)}

573 _{Neste sentido e para maiores desenvolvimentos, cfr. Robert Legros, «O Romantismo Político» in História}

da Filosofia Política/3, Luzes e Romantismo, dir. de Alain Renaut, Instituto Piaget, Lisboa, 2000, pp. 233-262.

574

Cfr. Friedrich Karl von Savigny, «Über den Zweck dieser Zeitschrift», 1815, p. 6 cit por Simone Goyard- Fabre, Os Princípios Políticos do Direito…, p. 382.

575 _{Sobre a Escola Histórica Alemã, cfr. António Manuel Hespanha, Cultura Jurídica Europeia…, pp. 272 ss;}

José Adelino Maltez, Princípios de Ciência Política. O problema do Direito, pp. 463 ss; Simone Goyard-Fabre, Os Princípios Políticos do Direito…, p. 379 ss.

do “direito à diferença” baseada na história encontram as suas raízes na Escola Histórica Alemã e na filosofia que lhe era subjacente576_.