Rom som den evige andre, rom som moralsk imperativ

Quanto às espécies de penas propriamente ditas, o Código Penal de 1940 manteve-se na mesma linha do código republicano, privilegiando a privação da liberdade. Relativamente ao rigor das penas carcerárias, vejamos o quadro comparativo a seguir, no qual são tomados em consideração os mesmos critérios e a mesma relação de crimes que adotamos, quando, retro (p. 172), comparamos as penas do Código Criminal do Império com as do Código Penal republicano.

588_{Exposição de Motivos do Projeto de Código Penal de 1940, item 33.} 589_Ibidem.

Quadro 8. Comparação entre penas

Código Penal republicano x Código Penal do Estado Novo

Crimes CP 1890 CP 1940 Relação

Homicídio simples 6a – 24a (art. 294, § 2º) 6a – 20a (art. 121) ↓ Homicídio qualificado 12a – 30a (art. 294, § 1º) 12a – 30a (art. 121) ↔ Lesão corp. simples 3m – 1a (art. 303) 3m – 1a (art. 129) ↔ Lesão corp. grave 2a – 6a (art. 304) 2a – 8a (art. 129, § 2º) ↑ Furto simples 1m – 3a (art. 330)591

1a – 4a (art. 155) ↑ Roubo simples 2a – 8a (art. 356) 4a – 10a (art. 157) ↑ Estupro 1a – 6a (art. 262) 3a – 8a (art. 213) ↑ Peculato 6m – 4a (art. 221) 2a – 12a (art. 312) ↑ Estelionato 1a – 4a (art. 338) 1a – 5a (art. 171) ↑ Moeda falsa 2a – 8a (art. 239, § ún.) 3a – 12a (art. 289) ↑

Legenda: m (mês); a (ano); ↓ (decréscimo); ↔ (igual); ↑ (acréscimo) Obs.: todas penas são privativas de liberdade.

Veja-se que, contrariamente à conclusão que chegamos ao comparar o Código Criminal do Império e o Código Penal de 1890, agora, a maioria dos crimes tiveram as penas aumentadas: de dez casos, sete tiveram pena mais grave (principalmente nos casos de crimes patrimoniais); em dois casos, as penas permaneceram as mesmas; e apenas quanto ao homicídio simples a pena (ainda que apenas a máxima) foi diminuída.

A relação fica ainda mais assustadora quando comparamos os mesmos Códigos quanto às penas «mínimas» dos crimes de furto simples, roubo simples, estupro e peculato: as penas são dobradas, triplicadas, quadruplicadas, duodecuplicadas, conforme se destaca no quadro seguinte.

Quadro 9. Comparação entre penas mínimas CP 1890 x CP 1940

crimes CP 1890 CP 1940 Relação

Furto simples 1m (art. 330) 1a (art. 155) 12x

Roubo simples 2a (art. 356) 4a (art. 157) 2x Estupro 1a (art. 262) 3a (art. 213) 3x Peculato 6m (art. 221) 2a (art. 312) 4x

Isso, e ainda o fato de que, com este Código, foram criadas as mencionadas medidas de segurança policialescas, permite-nos concluir que, na legislação do Estado Novo, houve exacerbação das penas.

Não poderia ser outra a conclusão da doutrina penal: ZAFFARONI e

PIERANGELLI destacam-lhe a “institucionalização demasiadamente longa”:

É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de «medidas de segurança» pós-delituosas, que operavam através do sistema do «duplo binário»,592 _{ou da «dupla via». [...] Seu texto}

corresponde a um «tecnicismo jurídico» autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do Código Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e converte-se num instrumento de neutralização de «indesejáveis», pela simples deterioração provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada.

[...] Seu sistema de penas e medidas de segurança (que na prática constituem recursos formais para prolongar as penas indefinidamente) não era compatível com a Constituição de 1946. Não obstante, tal como na Itália, esse sistema se manteve … 593

O mesmo sentir teve ANÍBAL BRUNO, que, depois de observar que os traços

de inspiração positivista deram um aspecto novo e sadio à fisionomia do nosso Código Penal, associou a severidade de repressão ao regime político da época e da influência do Código ROCCO: “Consequências, talvez, do regime político em que se criara e da influência

de um dos seus modelos, o Código da Itália, marca-o a severidade da repressão, que se

592

Peter Fry e Sérgio Carrara explicam o sistema do duplo binário: “Tal sistema se caracterizava por comportar dois tipos de reações penais, de naturezas diversas, que poderiam atingir os «imputáveis». De um lado, a pena, de caráter expiatório, medida segundo o grau de culpa do sujeito e a gravidade de seu ato; de outro lado, a medida de segurança que se fundava principalmente na avaliação do grau de

periculosidade do acusado Esta última não teria um caráter punitivo mas perseguiria uma dupla finalidade:

a defesa social, segregando os «perigosos», e o tratamento desses indivíduos, extirpando ou anulando sua periculosidade.” (FRY, Peter; CARRARA, Sérgio. As Vicissitudes do liberalismo no direito penal

brasileiro. Trabalho apresentado originalmente no 9° Encontro Anual da ANPOCS no Grupo de Trabalho

“Direito e Sociedade”, Águas de São Pedro, 22-25 de outubro de 1985. Disponível em <http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_02/rbcs02_05 .htm >. Acesso em 09 nov. 2009.)

593_{ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELLI, José H. Manual de direito penal brasileiro : parte geral. 6.}

exprime ainda na conservação, em mais de um ponto, da responsabilidade objetiva.”594

Mas nem todos os juristas contemporâneos foram contrários ao rigorismo do Código Penal de 1940: MAGALHÃES NORONHA, apesar de reconhecer a gravosidade das

penas, queria mais [!]: “Ao contrário do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em relação ao diploma anterior, lastimável, entretanto, que as mantivesse tão suaves no delito culposo.”595

Vamos mais adiante, agora comparando as penas do Código Penal de 1940 com as do Código Criminal do Império (1830):

Quadro 10. Comparação entre penas

Código Criminal do Império x Código Penal do Estado Novo

crimes CP 1830 CP 1940 Relação

Homicídio simples 6a – galés perp. (art. 193) 6a – 20a (art. 121) ↓ Homicídio qualificado 20a – morte (art. 192) 12a – 30a (art. 121) ↓ Lesão corp. simples 1m – 1a (art. 201 3m – 1a (art. 129) ↑ Lesão corp. grave 1a – 6a (art. 202) 2a – 8a (art. 129, § 2º) ↑ Furto simples 2m – 4a (art. 257) 1a – 4a (art. 155) ↑ Roubo simples 1a – 8a de galés (art. 269) 4a – 10a (art. 157) ↑ Estupro 3a – 12a (art. 222) 3a – 8a (art. 213) ↓ Peculato 2m – 4a (art. 170) 2a – 12a (art. 312) ↑ Estelionato 6m – 6a (art. 263) 1a – 5a (art. 171) ↑↓ Moeda falsa 2a – 8a de galés (art. 173) 3a – 12a (art. 289) ↑

Legenda: m (mês); a (ano); ↓ (decréscimo); ↔ (igual); ↑ (acréscimo); ↑↓ (divergência entre penas mínimas e máximas)

Repare-se que, dos dez crimes estudados, seis tiveram pena maior e apenas três o contrário. Assim, podemos concluir que o Código Penal de 1940 é a

legislação penal brasileira mais rigorosa até então.

594_{BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967, tomo I, p. 184.} 595_{NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, v. 1, p. 72.}

Quanto às razões desse rigorismo penal, é verdade que a estrutura da sociedade brasileira mudou substancialmente no período, com o incremento do capitalismo, o que talvez tenha levado ao aumento das penas nos crimes patrimoniais, porém, parece-me que o elemento de maior relevância nessa transformação foi o fato de estarmos submetidos a um governo ditatorial, que, incorporando alguns conceitos do positivismo criminológico, preconizava penas de longa duração e, crente na eficácia do regime de execução penal, a adoção de um sistema de prêmios, em caso de bom comportamento carcerário e demonstrações de recuperação-ressocialização.