7 Discussion of the scientific results
7.2 Paper 1: Amyloid- β and α -synuclein cerebrospinal fluid biomarkers and cognition
7.2.2 Research question 2: Are the levels of the CSF biomarkers associated with
Controle de constitucionalidade corresponde à verificação da adequação e compatibilidade de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
Os requisitos formais referem-se às regras que a própria Constituição prevê para a feitura das espécies normativas. Os requisitos materiais, dizem respeito à própria substância, ou seja a matéria de que cuida a norma, que deverá está em consonância com a Constituição.
Existem duas formas de exercer esse controle:
a) preventivamente, isto é, antes que a norma ingresse no ordenamento jurídico, por meio de sua adequação ao texto constitucional, através das comissões de constituição e justiça criadas no Legislativo;
b) repressivamente, que implica na vigência de uma norma incompatível com a Constituição. No direito brasileiro foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem realiza o controle do ato normativo já editado.
Existem duas formas de exercer o controle de constitucionalidade repressivo: reservado ou concentrado (via de ação), e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).
Assim, feitas essas considerações, passamos à análise preambular do controle de constitucionalidade concentrado, pois é esse tipo que tem pertinência com a pesquisa, pois serão analisados os casos de duas ações diretas de inconstitucionalidade referentes à Convenção 158 da OIT.
Ele foi criado por Hans Kelsen, que estabeleceu que o controle de constitucionalidade deve ser exercido por um único órgão. Para o autor28,
“se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar- se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”.
Assim, Kelsen entende que a concentração do controle de constitucionalidade em um único órgão faz com que este tenha competência para para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira. Nesse último caso, portanto, deteria o Tribunal poder para anular a lei em abstrato.
No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu por meio da Emenda Constitucional n.° 16, de 6-12-1965. Essa norma conferiu ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, que deveria ser apresentada pelo Procurador Geral da República.
Atualmente, o artigo 102, I, a, da Constituição Federal dá a competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, originariamente, a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
No controle concentrado, a análise da constitucionalidade da lei ou do ato normativo é feita em tese, ou seja, sem que se tenha a necessidade de analisar um caso concreto. Ele é feito por meio de uma ação que tem por objeto a declaração da inconstitucionalidade de um ato normativo.
A Constituição Federal prevê diversas formas de exercício do controle de constitucionalidade:
a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2°);
d) ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC n.° 03/93).
O presente trabalho visa a análise de duas ADIns, de forma que vamos nos restringir à análise do controle concentrado por meio de ação direta de inconstitucionalidade.
Cabe ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital editados após à promulgação da Constituição Federal e que estejam em vigor.
O STF não admite ADIn de norma que não esteja em vigência, como no caso de revogação. Na situação de revogação do ato sob apreciação da constitucionalidade antes de encerrado o julgamento da ADIn, o STF entende que ocorre a prejudicialidade da ação, em razão da perda do objeto, pois, entendimento contrário implica a transformação da ação direta em instrumento de proteção de situações jurídicas pessoais e concreta.
São legitimados para propor ADIn: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador- Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Os tratados internacionais devidamente incorporados caracterizam-se como infraconstitucionais para efeitos de controle de constitucionalidade, salvo na hipótese do § 3º, do art. 5º, quando os tratados que versem sobre direitos humanos forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Assim, devem ser interpretados com as limitações impostas pela Constituição, podendo serem declarados inconstitucionais no caso de infringirem as normas da Carta Magna. Assim, a doutrina entende que permanece a supremacia das normas constitucionais em relação aos tratados e, conseqüentemente, são passíveis de controle de constitucionalidade.
Nesse ponto, devem ser mencionadas as teorias que regem as relações entre o Direito Internacional Público.
Diante da existência de normas internacionais e de leis internas de um Estado, surgem várias teorias que se dignam a analisar a relação entre ambas. Serão consideradas três delas, já que estas são reconhecidas pela maioria da doutrina como existentes. São elas: o dualismo, o monismo internacionalista e o monismo nacionalista.
A seguir, cada uma será examinada.
3.3.1.1 Dualismo
Segundo esta teoria, o direito internacional e o direito interno de um Estado são absolutamente independentes e distintos, de tal forma que uma norma interna não necessariamente está condicionada à sintonia com a ordem internacional, inexistindo conflitos entre elas. Destacam-se os seguintes autores: Carl Heinrich, Triepel e Dionísio Anzilotti.
Essa impossibilidade de antinomias dá-se pelas fontes e pelo objeto destes ramos jurídicos: para os dualistas, o direito interno regula relações diversas daquelas que o direito internacional normatiza.
Desta forma, para os adeptos desta teoria, o sistema jurídico divide-se em duas ordens, segundo o conteúdo e a fonte. Assim29,
“a diferenciação entre o DI e o D. interno é possível, haja vista que ambos apresentam, respectivamente, seus próprios conteúdos e suas próprias fontes [...].”
Enumeram os dualistas que no Direito Internacional somente o Estado é sujeito de Direito, enquanto que no Direito Interno, o homem que o é. O direito interno tem por fonte a vontade de um Estado, enquanto que o Direito Internacional tem por fonte a vontade coletiva dos Estados, manifestadas pelos tratados-leis e pelo costume internacional. Outra diferença está na estrutura das ordens jurídicas: no Direito Interno ela é de subordinação, enquanto que no Direto Internacional ela é de coordenação. Alfred Verdross assim sintetiza30:
“La teoria dualista o pluralista {...} afirma que el DI y el derecho interno son dos ordenamentos jurídicos absolutamente separados, por tener fundamentos de validadez y destinatarios distintos.”
A crítica que se faz a essa teoria é que o direito é um só. Em que pese o direito interno e internacional possuírem camadas de vigência diferentes podem ser feitos tratados internacionais que influam diretamente na vida daqueles sujeitos de direito interno, isto é, o cidadão do Estado, e que lhe serão aplicáveis por meio da legislação nacional. Assim, estes dois “direitos” não são estanques, apresentam ponto de contato quando os tratados internacionais passam a valer na órbita interna do Estado: são, ao mesmo tempo, leis nacionais e internacionais. Nacionais por terem sido incorporados ao ordenamento jurídico interno, sendo materializado em uma espécie normativa elencada pela Carta Magna, e tendo valor de, conforme disposição do diploma legal máximo estatal, constituição, lei
29 ARIOSI, Mariângela. Conflitos entre tratados internacionais e leis internas: o Judiciário brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro: São Paulo, 2000, p. 65.
30 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. Tradução de Antonio Truyol y Serra. 4. ed. Madri: Biblioteca Jurídica Aguilar, 1974. p. 63.
complementar ou lei ordinária. E são internacionais em razão de sua origem não estar no Parlamento, mas em uma negociação na qual participaram entes de Direito Internacional.
Convém ressaltar que para Celso Mello o homem também é sujeito de direito internacional, aí estaria fundada outra crítica ao dualismo: se direito interno e direito internacional possuem os mesmos destinatários, então não podem ser tão estanques.
Kelsen, por sua vez, também ressalta aspectos negativos da doutrina de Triepel: a negação da característica jurídica do direito internacional e dos outros Estados, além de ser impossível delimitar o domínio jurídico destes, se adotada a teoria dualista.
A primeira negação, ou seja, retirar o caráter jurídico do Direito Internacional, funda- se pelo fato de que, para os dualistas, o direito tem por origem a vontade, baseia-se, portanto, na teoria do voluntarismo. Isto retiraria o poder que tem o direito de coagir aquele que não lhe respeita às regras por meio de uma sanção. Se somente a vontade fosse fundamental para a criação de normas jurídicas, o direito também perderia o seu caráter pacificador da sociedade: as vontades das pessoas são tolhidas em nome do interesse coletivo e do bem comum.
Outra crítica a ser feita é quanto a aplicabilidade do direito internacional consuetudinário na jurisdição dos Estados sem que haja qualquer internalização destes costumes. Ou mesmo na presença destes costumes no ordenamento pátrio.
É notória, assim, a interdependência entre o direito internacional e o direito interno. Assim, é totalmente superada a teoria dualista. Para corroborar esta conclusão, o douto Cançado Trindade assim dispõe31:
“[...] o direito internacional e o direito interno mostram-se em constante interação no presente contexto de proteção, na realização do propósito convergente e comum da salva-guarda dos direitos do ser humano.”
31 TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. ps. 3-55. Arquivos de Direitos humanos. Vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 6.
Por fim, cita-se a crítica de Verdross32:
“Hoy no cabe ya realmente poner em Duda que un tratatado internacional, lejos de ser exclusivamente uma fonte Del DI, puede obligar también in el ámbito interno Del Estado.”
3.3.1.2 Monismo nacionalista
Para os monistas, há uma única ordem jurídica. Apenas seus objetos são diferentes: assim o direito penal cuida do jus puniendi do Estado, o direito civil, das relações entre particulares, e assim por diante. Eles dividem-se em nacionalistas e internacionalistas.
Os doutrinadores nacionalistas dão destaque à soberania estatal, valorizando a primazia da Constituição sobre as demais normas. A Carta Magna ganha status de Norma Fundamental (Grundnorm), inexistindo outra lei que a ela se sobreponha. O Direito Internacional retira a sua obrigatoriedade do direito interno, e é reduzido a um direito estatal externo.
A origem desta teoria está no hegelianismo, que considera o Estado soberano e absoluto, não se submetendo a qualquer ordem jurídica que não tenha sido emana de sua vontade. Quem definiu esta teoria foi Jellinek, e foi seguida por Wenzel, Zorn, e, mais recentemente, pelos juristas nazistas e Georges Burdeau.
As críticas que são feitas ao monismo nacionalista são as seguintes: há a negação do Direito Internacional, já que ele estaria submetido ao direito interno de cada Estado, assim,
32 VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Publico. Tradução de Antonio Truyol y Serra. 4. ed. Madri: Biblioteca Jurídica Aguilar, 1974. p. 64.
em essência, não é uma teoria monista, vez que apenas considera a existência de um direito, qual seja: o interno.
A prática internacional também corrobora para a inaplicabilidade desta teoria, uma vez submetido ao Direito Interno, o Direito internacional deveria sofrer modificações ou até mesmo ter a caducidade de seus tratados acarretada a cada vez que a ordem jurídica interna de um Estado fosse alterada, o que não ocorre em nome do princípio da continuidade do Estado.
Há de se ressaltar, também, que a própria soberania é um direito concedido ao Estado pelo Direito Internacional, ou como defende Celso Mello33:
“O Estado ao consagrar o primado do D.I. não está abrindo mão da sua soberania; apenas a está interpretando como ela existe no final do século XX. A noção de soberania tem o seu maior formulador em Jean Bodin que publica o seu livro poucos anos após a sua noite de S. Bartolomeu. A soberania, sendo poder único e centralizado nas mãos do rei, é uma noção fundamental para por fim às guerras civis, as guerras de religião que assolavam a França.[...] O próprio Bodin admite que acima da soberania encontram-se pó direito natural e o direito de gentes. A noção de soberania sempre foi um argumento mais de aspecto político do que jurídico. O Direito jamais definiu concretamente o que seja soberania. As grandes potências sempre foram ciosas do que denominavam de sua soberania, mas jamais respeitaram a esta quando o seu titular era uma pequena potência. No século XX começa-se a definir a soberania pelo seu aspecto formal: um feixe de competências que o Estado possui e que lhe é dado pela ordem internacional. É soberana a coletividade que se encontra direto e imediatamente subordinada à ordem jurídica internacional. As organizações internacionais continuam a consagrar o respeito à soberania com diferentes denominações, como “domínio reservado do Estado”, “jurisdição doméstica do Estado”, ou até mesmo o princípio da subsidiariedade na União Européia. Entretanto não cabe ao Estado decidir se a matéria pertence ou não à área da sua soberania, mas a decisão é da própria organização internacional, isto é, juridicamente, quem decide o que é ou não domínio reservado é próprio DIP.”
Mirtô Fraga assim se pronuncia34:
33 MELLO, Celso D. Albuquerque. O Direito Internacional Público no Direito Brasileiro. p. 297-310. in CASELLA, Paulo Borba (coord). Dimensão Internacional do Direito: Estudos em homenagem a G. e. do Nascimento e Silva. São Paulo: LTR, 2000. p. 302.
“A tendência constitucionalista, defendendo a soberania estatal, considera que a observância de regras constitucionais dos Estados contratantes é requisito essencial para a validade do tratado, pois é o Direito Constitucional de cada um que estabelece os órgãos competentes, isto é, os Poderes competentes e os procedimentos de que dependem a formação e a expressão da vontade do Estado em obrigar-se internacionalmente. [...] A aplicação prática da teoria constitucionalista se torna impossível, se se entender que não é a inobservância de qualquer regra que provoca a invalidade do tratado.” Assim, encontra-se, também vencida, diante dos argumentos expostos, esta teoria.
3.3.1.3 Monismo internacionalista
Tem por maior expoente Hans Kelsen. Pela teoria monista, em sentido lato, como visto, há uma unicidade do Direito e, portanto, o Direito Internacional e o Direito interno pertencem a uma mesma ordem.
A característica da vertente internacionalista refere-se ao entendimento de que em um conflito existente entre os dois sistemas, prevalecerá o internacional. Nesta linha, Kelsen afirma que35
“[...] se o Estado reconheceu o Direito Internacional e este vale, por isso, em relação a este Estado, então vale da mesma forma como se vigorasse enquanto ordem jurídica supra-estadual. E, sendo assim, vale a norma de Direito Internacional segundo a qual os Estados ficam vinculados aos tratados por eles celebrados, qualquer que seja o conteúdo que eles dêem às normas pacticiamente criadas.”
34 FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 34-35.
Esta teoria foi seguida por Verdross, Kunz, Duguit e Politis.
Kelsen é tido como monista internacionalista radical: assevera que, sendo o Direito Internacional uma norma hierarquicamente superior à norma interna, jamais haveria conflito entre estas duas ordens.
Seu pensamento tem por base a teoria da hierarquização das normas jurídicas: todas as normas encontram seu fundamento em uma norma superior hierarquicamente: ocorre que a norma positivada de maior valor, e, portanto, no topo de uma fictícia pirâmide formada por todas as normas jurídicas materializadas em lei (positivadas), seria a Constituição, a qual teria que buscar fundamento em outra norma superior a ela, todavia, não existe norma escrita superior a ela, então, a Constituição, por sua vez, buscaria seu fundamento em uma norma jurídica original e superior a todas, que seria a Norma Jurídica Fundamental (Grundnorm), a qual pode ou não ser positivada.
Para Kelsen, a Norma Fundamental é o próprio direito internacional, assim, ele seria o fundamento de todo o ordenamento jurídico interno do Estado, e, por ser hierarquicamente superior este, sempre deve prevalecer quando ocorrem antinomias.
Ele vai além: a norma jurídica do direito internacional que dá origem ao direito, e, portanto, é superior a todas as normas, é o princípio do pacta sunt servanda. Dessa maneira, tudo que for acordado pelo Estado, internacionalmente, deve ser cumprido, por duas razões: os tratados são normas internacionais, hierarquicamente superiores ao direito nacional; e geram obrigações, o que implica na aplicação do supracitado princípio.
Os outros internacionalistas, denominados moderados, admitem a existência de conflitos entre as ordens jurídicas interna e internacional. Partem do princípio de que a norma internacional e a norma interna são normas, e, portanto podem entrar em conflito, assim como pode ocorrer entre duas leis nacionais ou duas leis internacionais. E isso não descaracteriza a unicidade do direito, pois o direito não é apenas norma.
Mas, estes doutrinadores entendem que diante destes conflitos (antinomias) quem deve prevalecer é o direito internacional. Tal fato é provado pela prática internacional que é uníssona em afirmar que, diante do descumprimento de um tratado internacional por parte de um Estado, pode seu pactuante iniciar um processo de responsabilização internacional
daquele. Também é possível afirmar que o contrário, isto é, a contrariedade de uma norma interna por uma internacional, não implica qualquer responsabilidade internacional.
A primeira crítica que é feita a esta teoria diz respeito a origem do Estado: este é anterior ao direito internacional. Todavia, os monistas ponderam que não é a historicidade o fundamento de sua teoria, mas a lógica. Em realidade, conceber que o Estado, por ser anterior a qualquer norma, não poder ser submetido a qualquer ordem jurídica é perigoso, no sentido de que não haveria violação de direito de um Estado por outro, pois ambos não estariam submetidos a qualquer lei. E o que ocorre, é o contrário, no caso, por exemplo, de uma guerra, ambos os beligerantes devem respeitar as diretrizes internacionais acerca do assunto, sob pena de serem responsabilizados pelos outros Estados.
Outra crítica que se faz tange-se quanto à questão da soberania estatal. Aqueles defensores de teorias que ressaltam o direito interno em detrimento do Direito Internacional, afirmam que a prevalência deste sobre aquele resulta na quebra da soberania estatal, pois o Direito é fruto do Estado. Baseiam-se em
Assim, não há que se supor que o direito interno deva ter uma importância ou proteção maior em detrimento do direito internacional, pois é este o fenômeno regulador básico de toda a comunidade mundial, o que se comprova na adoção de muitos costumes internacionais na legislação interna da maioria dos estados que a compõem. No mesmo sentido, posiciona-se Mirtô Fraga36:
“A supremacia do direito internacional deve ser, em realidade, o único meio possível, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, de solucionar o conflito entre duas normas.”
36 FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 90.
3.3.1.4 Posicionamento adotado pelo Brasil
Até o ano de 1975, o Supremo Tribunal Federal era adepto da teoria internacionalista. Em contrapartida, após esta data, reformulou seu entendimento, passando a adotar a teoria constitucionalista.
Esta mudança gerou inúmeras críticas dos operadores do Direito, pois, consideraram- na um retrocesso, visto que o Direito Internacional passa a ter suas regras condicionadas à ação volitiva do Poder Legislativo. A qualquer tempo, pode este aprovar lei interna cujo conteúdo seja o mesmo de um tratado, mas, regulando a situação de forma contrária, incidindo, portanto na hipótese de revogação, retirando do sistema jurídico nacional a Convenção concluída. Tal atitude impede a aplicação das normas expressas do direito internacional, o que pode gerar responsabilidade do Brasil perante os demais Estados.
A solução apontada pelos doutrinadores para evitar a incidência de represálias externas é a realização do procedimento da denúncia do tratado, anteriormente à edição de uma nova lei.
Contudo, o entendimento que ainda prevalece em nossa jurisprudência é no sentido de que37:
“a) os tratados e convenções internacionais ao serem incorporados formalmente ao ordenamento jurídico nacional qualificam-se como