4 Methods
4.3 Examinations
4.3.5 CSF analysis
Em todos os procedimentos, a principal forma de extinção do tratado é a sua denúncia, a qual consiste em manifestação expressa do Estado de que este não é mais parte de um tratado.
A denúncia é um ato unilateral de direito internacional. Seus efeitos são exatamente contrários aos da adesão e da ratificação. Seu objetivo é desobrigar o Estado denunciante em relação a determinado tratado internacional.
Contudo, nem sempre a denúncia implica a extinção de um tratado: nos acordos multilaterais, a saída de um de seus integrantes não afeta a continuidade de suas disposições em relação aos demais, salvo se uma denúncia tiver como conseqüência a redução a número de partes aquém do mínimo estabelecido para que o tratado permaneça em vigência.
Ademais, nem todo tratado é passível de denúncia: os tratados reais ou dispositivos são exemplos. Não é dado a uma parte unilateralmente redefinir fronteirar ou reverter quadros de cessão territorial.
Os tratados normativos de valor moral e social relevantes também estão na classe de instrumentos que não são denunciáveis.
Há tratados que nada dispõem acerca da possibilidade da denúncia. Nesse caso, a Convenção de Viena, em seu art. 56, dispõe que:
a) as partes devem ter antevisto a probabilidade da denúncia; b) o direito à denúncia depende da natureza do tratado.
É indubitável que a análise de ambas as hipóteses não é tarefa fácil, mormente nos tratados coletivos.
Existem tratados, porém, que prevêem a possibilidade e o procedimento de denúncia. Por exemplo, no Acordo de Transporte Rodoviário Internacional de Passageiros e Cargas entre os Governos da República Federativa do Brasil e da República Cooperativista da Guiana18, o seu art. XXII estabelece que poderá ser denunciado por qualquer das partes, por meio da via diplomática, porém os efeitos da denúncia somente se operarão seis meses após a notificação da outra parte.
Observa-se que no acordo mencionado, há a necessidade de cumprimento de um prazo de seis meses, após a entrega de uma notificação, para que a denúncia opere seus efeitos. É essa a situação chamada de pré-aviso com período de acomodação.
Outra situação é de tratados que possuem um prazo determinado para terem vigência e que prevêem a sua renovação automática quando as partes não se manifestarem em sentido contrário ou a sua extinção espontânea se não existir manifestação no sentido de se prorrogar a sua vigência.
Em todos os casos, a denúncia materializa-se em uma carta ou notificação, a ser enviada ao governo da parte co-pactuante (tratados bilaterais) ou ao depositário (tratados multilaterais). Enfatize-se que a prática internacional entende como retratável o ato da denúncia, sendo certo que se a denúncia já operou seus efeitos, o Estado poderá retornar ao tratado por meio de adesão.
Mazzuoli assim fala sobre a denúncia:
Sua materialização não difere muito do procedimento adotado para a ratificação de tratados, consubstanciando-se, no caso dos tratados
18 BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Resenha das Relações Exteriores do Brasil. n. 92. Brasília:Gráfica do Ministério das Relações Exteriores, 2003. p.147.
multilaterais, em instrumento entregue a outra parte, ou ao depositário para este fim designado, o qual comunicará às outras partes da intenção do Estado denunciante em se afastar do compromisso. No caso dos tratados bilaterais, basta uma das partes fazer chegar à outra o seu propósito de não mais fazer parte do acordo, para que, neste caso, desde já se configure a denúncia.19
Também é possível a figura da denúncia parcial, desde que o tratado seja passível de reservas.
O ato de denunciar um tratado tem repercussões no direito interno, já que caberá a este definir quais são ou qual é a autoridade competente, bem como o procedimento interno para fazê-lo.
José Sette Câmara, com relação a uma possível interferência do Legislativo no poder de denunciar tratados internacionais, assim posiciona-se:
Sem sombra de dúvidas a conclusão é que o poder de denunciar tratados, mesmo se concluídos com aprovação legislativa pertence ao Executivo. O Legislativo não interfere no processo de denúncia nem é objeto de consulta por parte do Executivo.20
Entretanto, a doutrina não é pacífica quanto à necessidade ou desnecessidade da participação do Poder Legislativo no procedimento da denúncia de tratados no direito brasileiro.
Para estudar a situação, serão apresentadas as teses de seis autores, cujo conhecimento na área de Direito Internacional é reconhecido pela comunidade jurídica e que representam as correntes de pensamento atuais acerca da matéria.
19 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. p 106.
20 CÂMARA, José Sette. A conclusão de tratados internacionais e o direito constitucional brasileiro. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, S.l., n. 69/71. p. 56-75, 1987/1988. p. 70
1.5.4.1 Clóvis Bevilaqua
Em 1926, a discussão referente à participação do Legislativo na denúncia de tratados é inaugurada no Brasil21.
O caso ocorreu no final do governo de Artur Bernardes, quando Clóvis Beviláqua ocupava o cargo de Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores.
Nesse momento o Brasil desejava afastar-se da Sociedade das Nações, por meio da denúncia do tratado que constituiu esse organismo.
Diante do silêncio da Constituição, surge, então, a pergunta: poderia o Presidente da República, sem a participação do Legislativo, denunciar um tratado?
Beviláqua, chamado a opinar, redige o clássico parecer “Denúncia de tratados e a saída do Brasil da Sociedade das Nações”, mostrando-se favoravelmente à possibilidade de o Poder Executivo desligar o país das obrigações convencionais sem ouvir o Congresso.
Sua tese é construída tendo por base os seguintes fundamentos: se o tratado a ser denunciado traz, em seu texto, as condições e o modo da denúncia já foi aprovado pelo Congresso, não há necessidade de ouvi-lo novamente no momento da efetivação da denúncia.
Clóvis sustenta que o ato da denúncia tem natureza de ato administrativo e ao executá- lo, o Executivo exerceria sua atribuição na medida em que apenas estaria dando efetividade a normas já aprovadas pelo Legislativo. Acrescenta que, se houvesse a necessidade de oitiva prévia do Congresso, esta não seria necessária tão-somente para a execução da cláusula da denúncia, mas para todas as outras constantes do tratado, o que resultaria no estabelecimento, de fato, da competência do Congresso de executar os tratados firmados pelo Brasil.
Isso, para Clóvis, teria como conseqüência a flagrante inconstitucionalidade, pois essa competência, embora não esteja prevista expressamente, pode ser inferida como atribuição do
Poder Executivo, por ser este o responsável pela representação do país nas relações internacionais e por ser esse o poder detentor da função preponderante de administração.
Assim, a participação do Congresso no processo interno relacionado aos tratados, seria residual, somente ocorrendo quando há a sua previsão no texto constitucional; nos casos em que impera o silêncio da Carta Magna, prevalece o entendimento de que a atribuição é exclusiva do Executivo. Nesse sentido, afirma22:
Se há no tratado uma cláusula prevendo e regulamentando a denúncia, quando o Congresso aprova, também o modo de ser o mesmo denunciado. Portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato de denúncia é meramente administrativo. A denúncia do tratado é o modo de executá-lo, porquanto, numa de suas cláusulas, se acha consignado o direito de o dar como extinto.
Ressalte-se que o entendimento de Clóvis Beviláqua parte da premissa de que a cláusula convencional que regula a denúncia é idêntica a qualquer outra que compõe o texto do tratado e, dessa forma, não se pode estabelecer diferenças na execução de qualquer delas: se as demais não necessitam da intervenção do Congresso para que sejam executadas, de mesmo modo, a cláusula que regula a denúncia, deve ser executada sem que o Congresso possa participar.
Também é forçoso ressaltar que o entendimento de Beviláqua de que somente pode ser aplicável no caso de existir previsão de denúncia do tratado. Assim, se inexistente tal regramento, poderia ser admitida a consulta ao Congresso por parte do Presidente nos casos de tratados denunciáveis.
O entendimento de Clóvis vem sendo aplicado reiteradamente nos casos concretos, embora a doutrina e mesmo a experiência do direito comparado caminhem em sentido diverso.
É o caso da Constituição do Peru de 1993. Ela é expressa no sentido da necessidade de manifestação do Parlamento antes que o Presidente proceda à denúncia. Também a Constituição do Principado de Andorra e a Constituição francesa de 1946 encerram a precisão da participação do Legislativo no procedimento da denúncia.
Indo nesse sentido, Pontes de Miranda emitiu tese, ao comentar a Constituição de 1967, afirmando que o Presidente somente pode denunciar um tratado se consultar previamente o Congresso Nacional.
1.5.4.2 Pontes de Miranda
Para o autor, a denúncia de tratado sem que o Presidente consulte o Congresso é subversiva aos princípios constitucionais.
Como conseqüência, se, para um tratado ter vigência no país é necessário o referendum do Congresso Nacional, como a denúncia é esse ato em sentido inverso, deverá haver a prévia manifestação do Legislativo.
Entende, ainda, que poderia o Presidente apresentar projeto de denúncia ao Legislativo, pois também nesse caso resta evidenciada a efetiva participação do Congresso.
Portanto, Pontes de Miranda estabelece duas formas possíveis diante da Constituição de se estabelecer a denúncia de um tratado: por meio de projeto de lei de iniciativa do Congresso ou por ato unilateral do Presidente da República, submisso ao referendum das duas Câmaras.
Seu posicionamento encontra amparo na teoria constitucional dos freios e contrapesos, pois, em matéria de denúncia de tratados, caberia ao Legislativo limitar a atuação do Executivo, a fim de se resultar na harmonia de competência dos dois.
A inferência feita por Pontes de Miranda é fundada no dispositivo constitucional que afirma ser da competência do Congresso resolver definitivamente sobre os tratados
internacionais que acarretem ônus financeiro ao Erário. Assim, a própria Carta Magna estaria prevendo a possibilidade de autocontrole entre os poderes.
Ademais, fato interessante é a possibilidade que Pontes de Miranda dá ao seu leitor de realizar a comparação de dois institutos e suas implicações, resultantes da aplicação do direito interno brasileiro.
Nota-se, em primeiro plano, que o Congresso Nacional aprova a escolha de embaixadores e outras autoridades que podem vir a ser plenipontenciárias, como, por exemplo, o Procurador Geral da República. Contudo, essa manifestação quando da escolha da pessoa que vai participar das negociações de um tratado, não exclui uma nova opinião daquele órgão no procedimento de internalização de norma internacional.
Antes de chegarmos a uma conclusão, convém relembrarmos a teoria de Beviláqua. Vimos que de modo geral sua tese pode ser expressa na seguinte assertiva: se o Congresso já se manifestou acerca da cláusula convencional da denúncia, não há que se falar em nova consulta quando da efetivação desse ato.
Fazendo um paralelo com a primeira situação, verifica-se, segundo a ótima de Pontes de Miranda, que a teoria de Clóvis não se sustenta. Ora, uma explanação acerca do procedimento que o tratado ventilou sobre a possibilidade e a forma da denúncia, não tem o mesmo alcance de implicar a análise da conveniência e oportunidade da efetivação da denúncia.
Contudo, a prática brasileira. Cotidianamente, é notório que o procedimento interno da denúncia de tratados no Brasil se dá por meio de simples decreto do Presidente da República, sem que exista qualquer consulta ao Congresso.
Isso porque desde de o parecer de Beviláqua em 1926, é tido como lógico que o Presidente da República tem competência sozinho para denunciar os tratados, na medida em que sua manifestação pelo encerramento da vigência de um desses instrumentos resulta no desacordo de vontades entre os dois poderes, Legislativo e Executivo, impossibilitando que o tratado permaneça no mundo jurídico, já que, em seu nascimento, foi necessária a comunhão do entendimento dessas esferas estatais.
Apesar disso, percebe-se que a doutrina vem sedimentando seu posicionamento em teorias derivadas da teoria de Pontes de Miranda, resultando no entendimento de que é
necessário que o Congresso tenha participação no momento da denúncia dos tratados, conforme veremos no decorrer do presente capítulo.
1.5.4.3 Francisco Rezek
Entretanto, antes de entrarmos na seara de autores que comungam do entendimento de Pontes de Miranda, socorremo-nos ainda no entendimento de Rezek.
O resultado final da teoria do Ministro do STF aposentado é o mesmo defendido por Clóvis. Todavia, o fundamento de uma e outra são diversos e até mesmo antagônicos, de forma que Rezek critica a tese de Beviláqua, chamando-a inconsistente.
Ele afirma isso por entender que a cláusula que determina a possibilidade e o procedimento a ser adotado no caso de denúncia de um tratado é diferenciada das outras que compõem esse instrumento.
Afirma que a denúncia e outras cláusulas, como por exemplo, aquelas que prevêem a possibilidade de emenda ou reforma de tratados vigentes, são diferenciadas e, como nunca se admitiu que estas últimas cláusulas fossem iguais às outras, também não se pode considerar que a cláusula de denúncia seja comum.
Por essa razão, não seria pelo fato de o Congresso já ter se manifestado sobre essa cláusula que sua oitiva quando da efetivação do procedimento é desnecessária.
Devemos partir do pressuposto de que a harmonia das vontades dos poderes Executivo e Legislativo é que dão ensejo ao início da vigência de um tratado. Assim, se prevalecer uma discordância de entendimentos entre os dois não há que se falar em ratificação.
De mesmo modo, a manifestação presidencial no sentido da denúncia de certo tratado resulta na exteriorização de um desacordo: mesmo que o Legislativo fosse favorável à manutenção da vigência do tratado, este não poderia continuar existindo, em âmbito interno, porque não existe uma conformidade de posições entre os dois poderes responsáveis pelo tratado.
Dessa forma, um desacordo, a qualquer tempo, em tratados denunciáveis, resulta na extinção destes. Por isso, poderia o Presidente da República, sozinho, sem ouvir o Congresso, dar azo à denúncia, pois o ânimo negativo em permanecer vinculado à obrigação convencional resulta no desaparecimento da base em que se sustenta o consentimento do Estado em fazer parte do tratado.
Rezek denomina essa teoria “princípio do ato contrário”. As implicações dessa tese são:
a) é possível ao Presidente denunciar um tratado por ato unicamente seu;
b) também pode o Congresso, mesmo que o Presidente não seja favorável, denunciar um tratado, por meio de lei infraconstitucional.
Deve-se ressaltar que nesse último caso, a lei deve ser submetida à sanção presidencial, como ocorre no processo legislativo comum. Contudo, o possível veto do Presidente não tem o condão de impossibilitar que o Congresso Nacional possa denunciar um tratado. De mesmo modo como ocorre com as outras leis, o Congresso pode derrubar o veto e fazer valer a sua vontade no sentido da denúncia.
1.5.4.4 Flávia Piovesan
Entretanto, a opinião de Rezek não constitui maioria na doutrina.
A corrente majoritária compartilha o entendimento de Pontes de Miranda, no sentido de que é necessária a consulta ao congresso para que o Presidente possa efetivar a denúncia de um tratado.
Iniciaremos o estudo desse grupo com a tese de Flávia Piovesan. Ela aduz que23: Cabe considerar, todavia, que seria mais coerente aplicar ao ato de denúncia o mesmo processo aplicável ao ato de ratificação. Isto é, se para a ratificação é necessário um ato complexo, fruto da conjugação de vontades do Executivo e Legislativo, para o ato da denúncia também deveria ser o procedimento.
A autora considera que seria mais coerente adotar, na denúncia, o mesmo procedimento da ratificação dos tratados. Ela afirma que, se para que um tratado seja internalizado e componha a ordem jurídica brasileira deve existir uma comunhão de vontades do Executivo e do Legislativo, não existe razão para que a denúncia, ato por meio do qual se retira o tratado do ordenamento jurídico interno, não se obedeça aos mesmos preceitos.
Em síntese: para que o Presidente denuncie um tratado, precisa ouvir, previamente, o Congresso Nacional.
Flávia entende que a participação do Legislativo torna o processo da denúncia mais democrático. Essa assertiva é justificada pelo fato de que o Legislativo exerce a atribuição de representação do povo (Câmara dos Deputados) e da federação (Senado Federal), fazendo com que a denúncia seja resultado de um sistema democrático, por meio de um sistema representativo, de forma que a conclusão no sentido de denunciar certo tratado encontre amparo nos anseios da sociedade, mormente quando o tratado em xeque cuidar de matéria afeita à direitos humanos e sociais.
1.5.4.5 Cançado Trindade
Cançado Trindade é o amparo teórico da teoria de Flávia Piovesan.
23 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002. p. 99.
Emitindo parecer quando da denúncia da Convenção nº 81 da Organização Internacional do Trabalho, Cançado afirma que deve ser reduzida a discricionariedade do Executivo na execução ou implementação dos tratados, de modo especial daqueles que são humanitários. Nesse documento, ele afirma que24:
Pessoalmente, sou pela redução da discricionariedade do Executivo na execução ou implementação especificamente dos tratados humanitários, incluídas aqui as Convenções internacionais do trabalho, que, de lege ferenda, deveriam, a meu ver, ter sua denúncia igualmente sujeita, em nosso direito, à prévia autorização parlamentar. Para tanto, a denúncia proposta pelo Presidente deve se submeter à prévia autorização parlamentar, pois a ausência da consulta prévia resultaria em uma delegação de competência exclusiva do Congresso ao Executivo, a saber: a revogação de leis e a decisão sobre os tratados.
Como se sabe, as competências exclusivas não podem ser delegadas, de forma que uma denúncia feita por ato exclusivo do Presidente estaria eivada de inconstitucionalidade.
Cançado Trindade afirma que a oitiva do Parlamento no procedimento da denúncia fortalece os tratados, especialmente os de direito humanos. Ressalta ainda que a consulta prévia e a conseqüente diminuição da discricionariedade do Executivo é tendência das Constituições Modernas de Estados democráticos, destacando-se, nesse aspecto as Constituições da Dinamarca, da Suécia, da Holanda, da Espanha e da Argentina.
24 TRINDADE, Antônio Cançado. Denúncia e Nova Adesão do Governo Brasileiro à Convenção nº 81 da Organização Internacional do Trabalho Concernente à Inspeção do Trabalho na Indústria e no Comércio (1947). p. 416-423. in MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de (Org). Pareceres dos
1.5.4.6 Arnaldo Süssekind
O ex-Ministro do Tribunal Superior do Trabalho também compartilha do entendimento de que um tratado, pra ser denunciado, necessita da prévia aprovação do Congresso.
Entende ele que a denúncia não é ato administrativo, pois a denúncia de um tratado implica a retirada de uma norma jurídica infraconstitucional (tratado ratificado) e, por força do art. 1º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, isso não resulta no restabelecimento das leis que foram alteradas pelo início da vigência desse tratado.
Dessa forma, é imperiosa a participação do Poder Legislativo na denúncia de tratados. Arnaldo afirma que “parecenos injurídico admitir sua revogação por simples ato administrativo do Poder Executivo”25
Ademais, na hipótese de tratados sobre direitos humanos, a Constituição da República prevê sua incorporação no texto constitucional. Com isso, as cláusulas convencionais tornam- se pétreas, de forma, que nem por emenda à Constituição estariam sujeitas à abolição do ordenamento jurídico pátrio.
Conforme se pode notar, a prática brasileira no que tange ao tema “denúncia de tratados” encontra-se em conflito com o entendimento majoritário da doutrina.
Enquanto o Presidente da República tem denunciado tratados sem consultar o Congresso, adotando o entendimento de Beviláqua, os estudiosos do Direito Internacional, em sua maioria, vêm entendendo que esse procedimento encontra-se ultrapassado, pois a oitiva do Parlamento seria fundamental nessa hipótese.
Cumpre gizar que esse movimento atingiu inclusive a cadeira dos Consultores