A insolvência enquanto estado jurídico é definida por JOAQUIM FREITAS DA ROCHA como a “situação jurídica que decorre de uma prévia declaração administrativa ou jurisdicional (uma vez mais, consoante as opções legislativas) no seguimento de uma constatação de insolvência de facto”122.
A insolvência enquanto estado jurídico materializar-se-á portanto, no que ao nosso ordenamento jurídico diz respeito, na sentença declarativa da insolvência123. Na prática o que
acontece é que verificada a situação de insolvência tal como descrita no art. 3.º, do CIRE, poderão os credores requerer a declaração de insolvência ou ser o próprio devedor a apresentar- se à insolvência. Se a mesma for declarada poder-se-á dizer então que o sujeito devedor se encontra num estado jurídico de insolvência.
Ora, esta situação de insolvência enquanto estado jurídico não coincide com o estado jurídico de insuficiência patrimonial, que pode ser declarado pela Administração Tributária, após a instauração do processo de execução fiscal (no momento em que se verificar e declarar a inexistência, insuficiência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis), desde logo porque, apesar da verificação da insuficiência patrimonial, a Administração Tributária não pode declarar a insolvência do sujeito passivo direto, tal como decorre do art. 182.º, n.º 1, do CPPT. A insolvência só poderá ser declarada pelo Tribunal (cfr. art. 36.º, do CIRE)124.
Entende-se que assim seja, já que o facto de determinado sujeito possuir uma dívida tributária e não deter património ou não deter património suficiente para proceder ao seu
122 Cfr. JOAQUIM FREITAS DA ROCHA, Direito Financeiro Local, cit., p. 52 e 53.
123 Segundo LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA “ é a sentença declaratória da insolvência, e só ela, que opera, na
esfera do insolvente, a produção dos efeitos que a ordem jurídica associa à situação”. Cfr. LUÍS A. CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, cit., p. 201. A propósito vide também o acórdão do TRP de 03/11/2014, processo n.º 1136/12.0TYNG.P1, disponível em http://www,dgsi,pt, em que se determinou o seguinte:” a sentença é o único título executivo susceptível de servir de base á execução universal e colectiva em que a insolvência se resolve”.
124 Contrariamente, no ordenamento jurídico espanhol a declaração de falência parece ser declarada pelo órgão de cobrança, cfr. art.
62.º, n.º 3, do Reglamento General de Recaudación, que determina que “[l]a declaración de falido correspondiente a personas o entidades inscitas en el Registro Mercantil será anotada en este en virtude de mandamiento expedido por el órgano de recaudación competente”. No entanto, não podemos descurar que o legislador tributário espanhol conferiu um significado próprio ao conceito de insolvência, distinto do previsto no art. 2.º da Ley Concursal.
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pagamento, não significa que esse mesmo sujeito esteja impossibilitado de cumprir outros compromissos financeiros que tenha assumido e que pelo seu montante são mais relevantes que a dívida tributária.
Conforme se referiu no acórdão do TRC de 26/05/2009 “o que releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do cumprimento evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos”125.
Assim, imagina-se, por exemplo, que determinado sujeito possui uma dívida tributária no montante de € 1000,00, e possui uma outra dívida, cujo credor é um sujeito privado, no
montante de € 2500,00. Todavia, no contrato de mútuo celebrado com aquele sujeito privado
ficou acordado que o devedor pagaria a quantia em dívida em prestações de € 100,00 mensais. Ora, o sujeito devedor aufere um salário de € 500,00, dos quais consegue retirar todos os
meses mensalmente € 100,00 para liquidar a sua dívida com aquele sujeito privado que é seu
credor. Porém, não tem património que lhe permita pagar a dívida tributária e a Administração Tributária também não pode penhorar o seu salário dado o seu montante (cfr. art. 738.º, n.º 3, do CPC).
Bem sabemos que estamos a extremar o discurso e avançar com um exemplo deveras abstrato, mas possível de ocorrer na prática. Com o referido exemplo pretende-se demonstrar que o facto de determinado sujeito se encontrar num estado jurídico de insuficiência patrimonial por não conseguir pagar a dívida tributária (inexistência de bens penhoráveis), não significa que o mesmo se encontre num estado de insolvência e muito menos num estado de insolvência em termos jurídicos.
Não obstante o que foi dito, a realidade é que o estado jurídico de insuficiência patrimonial do sujeito passivo direto pode efetivamente “degenerar num estado de insolvência”126, ou seja, a insuficiência patrimonial pode conduzir à declaração de insolvência do
sujeito passivo, conforme, aliás, já havíamos referido aquando do estudo da dicotomia classificatória “insuficiência insolvente e insolvência não insolvente”127. Isto porque, por um lado,
125 Cfr. acórdão do TRC de 26/05/2009, processo n.º 602/09.0TJCBR.C1, disponível em http://www.dgsi.pt. 126 Cfr. JOAQUIM FREITAS DA ROCHA, Lições de Procedimento e Processo Tributário, cit., p. 157.
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a insuficiência de bens penhoráveis verificada na sequência de um processo executivo constitui um facto-índice ou um sintoma da situação de insolvência (art. 20.º, n.º 1, alínea e), do CIRE) e, por outro lado, porque o próprio Código de Procedimento e de Processo Tributário prevê no artigo 182.º, n.º 2, que a Administração Tributária informe o representante do Ministério Público
competente, da inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis para que o mesmo
diligencie no sentido de requerer a declaração de insolvência, sem prejuízo da constituição de mandatário especial para o efeito.
Desta feita, a insuficiência patrimonial pode conduzir à declaração de insolvência do sujeito passivo mas não é imperativo que tal aconteça, existindo apenas uma possibilidade de tal suceder. Assim, não obstante se verificar a existência do facto-índice constante no art. 20.º, n.º 1, alínea e), do CIRE, o devedor, aqui sujeito passivo direto, pode em sede de oposição à declaração de insolvência, demonstrar que, apesar da existência daquele facto-índice, não se encontra insolvente.
De todo o modo, será o Tribunal que averiguará no sentido da existência ou inexistência da efetiva situação de insolvência, uma vez que como se demonstrou com o exemplo avançado nesta secção, a insuficiência patrimonial do sujeito passivo direto pode não significar impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros e, portanto, pode não significar que o mesmo esteja insolvente.
No culminar do tratamento desta questão, podemos apontar, em resumo, como pontos diferenciadores da insuficiência patrimonial e da insolvência os seguintes:
- A insuficiência patrimonial pressupõe um prévia situação de incumprimento, enquanto que a situação de insolvência pressupõe uma impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas, o que não exige necessariamente o incumprimento da obrigação do credor requerente;
- O processo de insolvência não se confunde com o processo de execução fiscal (no âmbito do qual é constatada a insuficiência patrimonial), uma vez que o processo de execução fiscal, assim como o processo de execução comum, trata-se de uma execução singular que tem por finalidade reunir os bens necessários para satisfazer a dívida do credor exequente e eventuais credores reclamantes, ao contrário do processo de insolvência em que se procura satisfazer os credores, de modo igualitário (par conditio creditorium), pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente na recuperação da empresa compreendida na
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massa insolvente, ou, quando tal não seja possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores;
- A insuficiência patrimonial é constatada e “declarada” pela Administração Tributária, ao passo que a insolvência é averiguada e declarada pelo Tribunal;
- Embora a insuficiência de bens penhoráveis constatada no âmbito de processo executivo movido contra o devedor permita presumir a situação de insolvência (cfr. art. 20.º, n.º 1, alínea e), do CIRE), tal não significa que o devedor se encontre efetivamente insolvente, uma vez que este pode demonstrar que apesar de tal facto ter ocorrido a situação de insolvência não se verifica ou mesmo provar a inexistência dos factos que fundamentam o pedido.
Apesar da insuficiência patrimonial e da insolvência não se tratarem da mesma realidade, a verdade é que a insuficiência patrimonial pode efetivamente conduzir à declaração de insolvência do sujeito passivo quando a Administração Tributária adote a iniciativa nesse sentido – comunicando ao Ministério Público a inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis para que este, se entender estarem preenchidos os pressupostos, requeira a insolvência do sujeito passivo, e/ou requerendo a insolvência do sujeito passivo, através da constituição de mandatário especial para o efeito – e a mesma seja declarada, sendo por isso, nestes casos, a insuficiência patrimonial o elo de ligação entre o Direito Tributário e o Direito da Insolvência. Acresce que, mesmo que a insuficiência patrimonial não conduza à declaração de insolvência do sujeito passivo, o que é facto é que, não raras vezes, a Administração Tributária figura no processo de insolvência como credora.
Por fim, de referir ainda que a insuficiência patrimonial e a insolvência apresentam vários aspetos em comum, os quais são particularmente notórios quando falamos dos efeitos que ambas (insuficiência patrimonial e declaração de insolvência) poderão ter sobre as obrigações tributárias, sobre o processo de execução fiscal e sobre os deveres que nascem para a Administração Tributária na sequência da verificação de algum destes estados jurídicos. Ao estudo desses efeitos dedicaremos o terceiro capítulo.
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