O conceito do que é mais ou menos essencial guiará a aplicação da essencialidade e a gradação de alíquotas, conceito este que corrobora o quanto definido no capítulo anterior.
Mais que definir, objetivamente, quais seriam os itens essenciais, em interminável listagem de bens e serviços, trataremos de princípios e parâmetros que servirão a tal análise, em cada caso concreto.
Uma primeira concepção, que se afere da interpretação literal, é que a essencialidade se refere aos produtos ou serviços que sejam “essenciais”, elementares, básicos. Essenciais seriam os bens ou serviços de primeira necessidade, em oposição aos voluptuários, luxuosos.
Outra perspectiva, e que inclusive confirma nossa aproximação entre a capacidade contributiva e os tributos sobre o consumo, é aquela que impõe alíquota reduzida, com fulcro na essencialidade, para todos aqueles produtos ou serviços dos quais não se possa prescindir, ou seja, daqueles que são de tal forma elementares para a vida e para a saúde do cidadão que o indivíduo não exerça nenhum poder de escolha sobre seu consumo. Assim, considerando que não há exercício de vontade, mas de necessidade, o consumo de tais itens não seria revelador de nenhuma capacidade contributiva142.
É o caso, por exemplo, de gêneros alimentares básicos, como o arroz e o pão, e de itens médicos como remédios, cadeira de rodas, etc. Certamente, a aquisição de uma cadeira de rodas, por exemplo, revelaria alguma capacidade econômica, mas nunca capacidade contributiva, eis que este consumo não demostra disposição de riqueza, mas resulta de uma necessidade elementar por parte de um indivíduo deficiente – seja ele rico ou pobre.
Seguindo similar linha de pensamento, também se podem definir bens ou serviços essenciais como aqueles minimamente necessários para que se atinja um mínimo vital de consumo, de modo a se alcançar a dignidade da pessoa humana143. Claro que o mínimo necessário para uma vida digna é determinado pelo contexto socioeconômico em determinada sociedade, mas a definição ajuda-nos a reforçar a orientação por trás do próprio conceito de essencialidade144, 145.
142 “O princípio da seletividade tem por escopo favorecer aos consumidores finais, que são os que, de fato,
suportam a carga econômica do IPI e do ICMS. Daí ser imperioso que sobre produtos, mercadorias e serviços essenciais haja tratamento fiscal mais brando, quando não total exoneração tributária, já que em relação a eles o adquirente, em rigor, não tem liberdade de escolha” (CARRAZZA, Roque Antônio.
Curso de Direito Constitucional Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 110).
143 Há muitas discussões e linhas de pensamento a respeito do que se considera o mínimo vital,
especialmente na delimitação deste conceito para se utilizarem deduções no Imposto sobre a Renda da pessoa física. Mas, por mais rico que seja este debate, não entraremos em detalhe, pois foge ao escopo do presente trabalho.
144 Para Roque Carrazza, alguns exemplos são citados em ICMS (14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009),
devendo ser desoneradas operações com (i) ônibus e transporte coletivo (p. 461); (ii) energia elétrica (p. 462);
(iii) serviços de telecomunicação (p. 462); (iv) produtos da cesta básica do trabalhador (p. 462); (v) remédios, aparelhos cirúrgicos, próteses e órteses (p. 465); (vi) produtos auxiliares à educação fundamental e saúde básica (p. 468). Tudo para proteger o mínimo existencial, ou mínimo vital, em torno da dignidade da pessoa humana (p. 468-469).
145 Também nesta linha, José Eduardo Soares de Melo, que afirma que o conceito de essencial não deve
apenas atender às necessidades fisiológicas, mas a um padrão mínimo de vida decente (MELO, José Eduardo Soares de. IPI: Teoria e prática. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 278).
Por fim, interessante que, em que pese a essencialidade ser fundamentada na menor onerosidade para os consumidores de baixa renda, poucas definições tentam aproximar este conceito de essencial com aquilo que é realmente consumido pelos mais pobres. Evidentemente, esta parte da população gasta parcela maior de sua riqueza para conseguir adquirir itens elementares, como os alimentos da cesta básica.
Contudo, não é menos verdade que hoje as classes menos favorecidas consomem também comunicação por celular (especialmente na modalidade “pré-paga”), gastam mais com transporte público, etc. Uma avaliação empírica e periódica do que efetivamente é consumido pelas classes mais pobres poderia orientar a essencialidade com mais fidelidade ao seu fundamento constitucional, mais do que se apoiar em definições doutrinárias (muitas vezes distantes da pobreza) do que se entenderia como adequado para o consumidor financeiramente menos favorecido.
Lembramos, aqui, que o fundamento da essencialidade é minimizar a regressividade do ICMS, de modo que pouco importaria se um produto fosse melhor ou pior, mais ou menos saudável ou, ainda, se a doutrina ou a legislação entendesse que um ou outro produto seja essencial. A essencialidade, tal como legitimada constitucionalmente, seria mais bem efetivada a partir de uma verificação do que é efetivamente consumido ou pretendido pelas classes mais pobres.
Assim, entendemos que uma essencialidade, agora revelada como meio de gradação do ICMS em torno de uma verificação indireta da capacidade contributiva, deve considerar igualmente esta análise empírica, de modo a orientar a tributação para, de fato, promover uma distribuição equânime do ônus fiscal entre as diferentes classes econômicas.
Outra característica interessante dos itens “essenciais” é que essa comparação deverá ser feita em relação à finalidade do bem ou serviço para o consumidor final146. Isto é, produto essencial é aquele que é essencial “tomando-se como parâmetro o consumo popular”147. Se assim não fosse, evidente que poderia se entender como essencial qualquer
146 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionário jurídico tributário. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.
233.
147 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 459, tomando por base
lições de Aliomar Baleeiro.
insumo para a respectiva atividade econômica – tal como é o querosene para a aviação comercial, armas para uma empresa de segurança privada, etc.
De qualquer forma, a essencialidade consiste num critério para gradação do encargo fiscal, que se lastreia em um conceito daquilo que se entende por essencial. Mas, longe de analisarmos um conflito em torno de diferentes concepções de produto ou serviço essencial, entendemos que, embora seja conceito aferível de diversas formas, não se pode negar a existência de um conteúdo mínimo, passível de extração da própria norma constitucional e cuja violação poderá ser, obviamente, tutelada pelo Poder Judiciário (órgão habilitado pelo sistema para a decisão sobre o conflito).
Eventual complexidade da apreensão do conceito de produto ou serviço “essencial” jamais poderá obstar a aplicação do critério da essencialidade, como orientador da seletividade e do efeito distributivo no ICMS, ou esvaziar seu conteúdo, sob a pecha de lhe faltar objetividade.
Contudo, quando o critério orientador da gradação do encargo fiscal foge à busca, ainda que indireta, da capacidade contributiva, entendemos que se perde a legitimidade apoiada na essencialidade, devendo o intérprete encontrar outro fundamento constitucional, para que a diferenciação seja justificável no ordenamento jurídico.